Rapport du Conseil fédéral sur les négociations à l’OMC/AGCS et les dérogations dans le domaine des services publics et du système de subvention
Réponse au postulat 03.3456 de la Commission de politique extérieure du Conseil national du 14 août 2003
« Négociations de l’OMC. Dérogations dans le secteur des services publics et aides publiques. » le 2 décembre 2005 2
Condensé
L’économie suisse est principalement une économie de services : le commerce de services joue un rôle majeur, tant sur le marché domestique qu’au niveau du commerce extérieur. La libéralisation de l’accès aux marchés mondiaux est déterminante non seulement pour les exportateurs suisses de services, mais aussi pour l’économie dans son ensemble. Les Membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ont mis en place le seul accord multilatéral sur les services existant à l’heure actuelle, l’« Accord général sur le commerce des services » (AGCS), afin que tous soient sur un pied d’égalité sur les marchés mondiaux..
Le présent rapport remplit le postulat 03.3456 de la Commission de politique extérieure du Conseil national du 14 août 2003 qui invite le Conseil fédéral à présenter au Parlement, dans la perspective des négociations qui se déroulent dans le cadre de l’OMC, un rapport sur les dérogations qui pourraient se relever nécessaires aux plans national, cantonal et communal dans le secteur des services publics, notamment en ce qui concerne les aides publiques. Le rapport démontre l’importance de l’AGCS pour la Suisse et en explique les principes. Il expose par ailleurs la stratégie du Conseil fédéral concernant les négociations en cours dans le cadre du cycle de Doha et présente la structure des négociations et les processus de consultation. Les engagements contractés par la Suisse et ceux qu’elle a proposés sont notamment analysés en détail sous l’angle du service public et des régimes de subvention. Le rapport traite également, en réponse à la demande des postulants, de la question des dérogations qui pourraient se révéler nécessaires sur les plans national, cantonal et communal dans le secteur des services publics. Il est entre autres fondé sur les réponses du Conseil fédéral aux interpellations Gysin 03.3078, Strahm 02.3712, Ehrler 02.3613, Bühlmann 03.3168, Vollmer 02.3095, Bruderer 02.3298 et à la motion Zisyadis 02.3478.
Le rapport décrit la souplesse de l’AGCS. Il est en effet possible de prendre des engagements concernant l’accès aux marchés et le traitement national et de décrire précisément les secteurs concernés par ces engagements, en stipulant les réserves, le cas échéant.
Cette souplesse n’est pas synonyme de risque pour le service public ; elle est au contraire idéale pour le protéger. Le rapport souligne les expériences, toujours positives, que la Suisse a faites avec l’AGCS dans le cadre du service public. Depuis que l’accord existe, il n’y a pas eu de problèmes se soldant par une réduction du service public du fait de l’AGCS. La ligne de conduite adoptée par le Conseil fédéral, qui consiste à ne pas prendre d’engagements contrevenant à la législation en vigueur sur le service public, s’est révélée un succès tant dans les négociations que dans l’application des résultats. Cela tient notamment au fait que la Suisse a, par rapport à d’autres pays économiquement avancés, une législation particulièrement élaborée concernant le service public. Les spécificités de notre législation en matière de service public et de fédéralisme sont ainsi totalement respectées.
S’agissant des régimes de subvention, le Conseil fédéral part du principe que d’éventuels engagements spécifiques de la Suisse ayant trait au traitement national seraient applicables aussi aux politiques de subvention. Par conséquent, s’il existe des engagements spécifiques de ce type, l’octroi de subventions ne doit pas entraîner dans les faits de discrimination des fournisseurs de services étrangers. Il va de soi que d’autres critères de décision, non discriminatoires, pour l’attribution de subventions sont réservés et qu’ils peuvent continuer d’être appliqués même si des engagements spécifiques ont été pris en faveur du traitement national. Cela reflète l’approche de l’AGCS, qui consiste à se concentrer sur les deux thèmes principaux de l’accès aux marchés et du traitement national pour le commerce des services.
Concernant la nécessité d’une clause d’exception horizontale, le Conseil fédéral a constaté qu’une exclusion horizontale des prestations du service public n’était pas une bonne solution pour la Suisse et que cette voie irait à l’encontre de ses intérêts. Du fait de la structure de l’AGCS et des négociations ainsi que de la stratégie, jusque-là efficace, du Conseil fédéral, il serait judicieux de continuer à examiner d’éventuels engagements dans chaque secteur et de ne pas opter pour une clause horizontale. Le service public et les possibilités existant pour son financement sont ainsi suffisamment protégés et il n’est pas nécessaire de prévoir une exception pour le service public dans la liste d’engagements. La stratégie du Conseil fédéral, qui consiste à tenir compte de l’ensemble de la législation ayant trait au service public avant de décider de contracter des engagements dans ce domaine, garantit qu’il n’y aura pas
non plus de problèmes à l’avenir.

Rapport
1 Importance de l’AGCS et intérêts de la Suisse
Générant plus de 70 % du produit intérieur brut (PIB), le secteur tertiaire est celui qui produit la plus grande valeur ajoutée en Suisse, devant le secondaire et le primaire1. Cette proportion va en augmentant, comme le montre entre autres l’évolution du marché de l’emploi : si plus de 20 000 emplois ont été supprimés dans le secteur industriel entre 2002 et 2003, le secteur des services en a créé environ le même nombre durant la même période2.
Parallèlement, l’importance du commerce extérieur augmente pour la Suisse. Les exportations suisses représentaient 44 % du PIB en 20033 , tendance à la hausse. Les services jouent un rôle majeur dans la balance des transactions courantes de la Suisse. En 2004, la Suisse a réalisé un excédent de plus de 27.3 milliards de francs s’agissant des exportations de services. Ce montant a augmenté plus de 60 % au cours des dix dernières années4. Au chapitre des exportations de services par habitant, la Suisse prend la deuxième place mondiale après Hong Kong5.
L’accès aussi libre que possible aux marchés mondiaux est déterminant non seulement pour les exportateurs suisses de services, mais aussi pour l’économie dans son ensemble. Il est également possible de négocier l’accès aux marchés dans le cadre d’accords bi- ou plurilatéraux, comme c’est le cas entre les membres de l’AELE et les pays tiers. Il est toutefois impossible d’exclure que la Suisse soit désavantagée par rapport à d’autres partenaires commerciaux. C’est pourquoi les accords multilatéraux dans le cadre de l’OMC, où la clause de la nation la plus favorisée s’applique (clause NPF), sont mieux à même de garantir un traitement équitable des différents acteurs, dont la Suisse, sur les marchés mondiaux. La clause NPF garantit que les avantages accordés par un pays A à un pays B seront aussi appliqués à la Suisse dans le commerce des services. L’OMC a en outre l’avantage de disposer d’un mécanisme
de règlement des différends qui a fait ses preuves.
A l’heure actuelle, l’Accord général sur le commerce des services (AGCS) est le seul accord multilatéral sur les services. Il constitue, avec l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT 94) et l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), l’un des trois piliers du système de commerce multilatéral de l’OMC. Lors de la clôture du cycle d’Uruguay en 1994, un programme « incorporé », concernant la poursuite des négociations, a été approuvé. Les négociations sur les services ont été reprises officiellement en février 2000 à Genève, sur la base de ce programme. La première année fut principalement consacrée à des questions procédurales ; le Conseil du commerce des services a approuvé, le 28 mars 2001, les règles applicables aux nouvelles négociations. C’est sur la base de ces règles que le Conseil du commerce des services a ouvert, début mai 2001, les discussions sur les quelque 140 propositions de négociation des pays Membres. Le processus de négociation basé sur le programme « incorporé » a été intégré en novembre 2001 dans le cadre du cycle de Doha.
Le Conseil fédéral a fait part de sa position sur les négociations AGCS en cours dans les réponses à plusieurs interventions parlementaires. Il a notamment déclaré : « Tant par le cadre négociatoire qu’elle établit que par le secteur qu’elle couvre, cette négociation convient parfaitement à la Suisse. Pour un pays de taille modeste, le cadre institutionnel de l’AGCS est de loin la meilleure option comparée à d’autres moyens d’agencer les relations interétatiques. Il place tous les pays sur pied d’égalité et, du fait de l’architecture hautement flexible de l’AGCS, il nous permet de faire valoir nos intérêts commerciaux et non commerciaux tout en préservant notre droit de réglementer. […] Le maintien et la promotion d’un système commercial ouvert dans le domaine des services - et la conclusion de la négociation ‘GATS 2000’ - revêtent donc une importance existentielle pour la Suisse. Les résultats des
consultations montrent que de nombreux milieux intéressés ont un intérêt quant à une avancée de la négociation. 6»
L’intérêt des exportateurs de services est évident. De plus, la promotion économique au niveau communal, régional et cantonal est tributaire de conditions-cadre favorables. L’AGCS assure la sécurité juridique aux fournisseurs de services qui envisagent de s’implanter dans une commune suisse. Les efforts déployés par les services communaux, régionaux et cantonaux de promotion économique sont appuyés par des traités internationaux du genre de l’AGCS. L’implantation d’entreprises à forte valeur ajoutée et la création d’emplois de qualité sont favorisées par le fait que la Suisse garantit à long terme l’accès aux marchés et le traitement national.
Concernant l’évolution mondiale, le Conseil fédéral a déclaré que « les services continuent d’être la principale source de croissance et de création d’emplois. Le plus souvent, ils contribuent directement à l’amélioration des infrastructures ou du bien-être des populations, et de ce fait jouent un rôle moteur dans le développement. Le Conseil fédéral est d’avis que les négociations GATS 2000 constituent une priorité non seulement au vu des intérêts commerciaux de la Suisse, mais également parce qu’il est conscient qu’un développement harmonieux et équilibré du secteur des services est bénéfique à tous les pays, toutes régions confondues. C’est d’ailleurs l’intérêt général porté au GATS par les Membres qui explique que, depuis 1994, les travaux dans ce domaine ont avancé, progressivement certes, mais sans blocage majeur.7 »
1 Source : Office fédéral de la statistique, compte de production de la Suisse par branches, à prix courants.
2 Source : Office fédéral de la statistique, statistique de l’emploi (STATEM).
3 Source : Banque nationale suisse, Bulletin mensuel de statistiques économiques, P1 : Produit intérieur brut selon son affectation - en termes nominaux.
4 Source : Banque nationale suisse : Balance suisse des paiements 2004 : Balance des paiements – Balance des transactions courantes solde (chiffres provisoires), septembre 2005.
5 Source : OMC (excédent des exportations de services) et ONU (statistiques de la population).
6 Motion Zisyadis (02.3478) Moratoire sur les négociations AGCS.
7 Interpellation Vollmer (02.3095) Négociations du GATS. Position du Conseil fédéral.

2 Principes de l’AGCS
2.1 Listes d’engagements spécifiques et obligations générales
Outre les 29 articles constituant l’accord8, les listes d’engagements spécifiques des Membres de l’OMC forment l’essentiel de l’AGCS. Dans ces listes, la Suisse et les autres Membres indiquent les secteurs pour lesquels ils contractent des engagements spécifiques concernant l’accès aux marchés et le traitement national (non discrimination). Parallèlement, chacun des Membres définit le champ d’application des secteurs visés.
La négociation de l’AGCS permet de contracter, dans chaque secteur, des engagements « à la carte » concernant l’accès aux marchés et le traitement national. En d’autres termes, chaque Membre a sa propre liste d’engagements, qui vaut dans la même mesure pour tous les autres Membres. Cette souplesse permet à la Suisse de tenir compte de l’intégralité du cadre légal existant pour le service public à l’échelle de la Confédération, des cantons et des communes.
Ces listes d’engagements sont dites « listes positives ». Elles indiquent les secteurs et les sous-secteurs pour lesquels l’accès aux marchés et le traitement national sont accordés (les notions d’accès aux marchés et de traitement national seront expliquées dans les chapitres suivants). Les secteurs et les sous-secteurs dans lesquels un pays ne souhaite pas prendre d’engagement ne figurent, de ce fait, pas sur les listes.
Outre les engagements spécifiques concernant l’accès aux marchés et le traitement national spécifiés sur les listes d’engagements, il existe des obligations générales. Celles-ci portent sur le principe du traitement NPF (art. II), la transparence (art. III) et la réglementation intérieure (art. VI). Le présent rapport n’abordera pas les dispositions de l’AGCS sur ces articles.
2.2 L’AGCS vaut pour tous les services
L’AGCS constitue le cadre de négociations approfondies. Le GATS est un instrument flexible établissant un cadre pour que les Membres puissent prendre des engagements propres et souverainement consentis en fonction de leur situation et de leurs priorités et objectifs politiques.
Les pays parties aux négociations n’ont pas trouvé judicieux d’exclure d’emblée de l’AGCS certains secteurs de services, raison pour laquelle l’accord vaut pour tous les services.
Aux termes de l’art. I :3, le champ d’application de l’accord ne s’étend toutefois pas aux « services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental ». Cette notion englobe « tout service qui n’est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services ». Si certains services, notamment du service public, ne font donc pas partie du champ d’application de l’AGCS, ceci ne peut et ne doit pas simplement s’appliquer par analogie à tous les services à caractère public.
Le champ d’application de l’AGCS s’étend donc à tous les secteurs, y compris au service public. Cela ne pose toutefois pas problème puisque l’AGCS repose sur une approche « à la carte ». L’approche permet aux Membres de ne souscrire des engagements que dans les secteurs dans lesquels l’accès aux marchés et le traitement national sont dans leur intérêt. L’AGCS ne porte pas sur les privatisations. Il permet expressément à tous les Membres de continuer à réglementer leur secteur des services conformément à leurs propres objectifs politiques. Ces considérations seront traitées plus précisément dans les chapitres suivants, mais d’abord, il sera question de la signification des engagements en matière d’accès aux marchés et de traitement national.
2.3 L’accès aux marchés selon l’AGCS
L’AGCS vise l’élimination de six types de restrictions frappant l’accès aux marchés de fournisseurs de services étrangers . Il s’agit des restrictions à l’accès aux marchés énumérées de façon exhaustive à l’art. XVI de l’AGCS:
a. limitations concernant le nombre de fournisseurs de services, que ce soit sous forme de contingents numériques, de
monopoles, de fournisseurs exclusifs de services ou de l’exigence d’un examen des besoins économiques;
b. limitations concernant la valeur totale des transactions ou avoirs en rapport avec les services, sous forme de contingents numériques ou de l’exigence d’un examen des besoins économiques;
c. limitations concernant le nombre total d’opérations de services ou la quantité totale de services produits, exprimées en unités numériques déterminées, sous forme de contingents ou de l’exigence d’un examen des besoins économiques;
d. limitations concernant le nombre total de personnes physiques qui peuvent être employées dans un secteur de services particulier, ou qu’un fournisseur de services peut employer et qui sont nécessaires pour la fourniture d’un service spécifique, et s’en occupent directement, sous forme de contingents numériques ou de l’exigence d’un examen des besoins économiques;
e. mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d’entité juridique ou de coentreprise par l’intermédiaire
desquels un fournisseur de services peut fournir un service;
f. limitations concernant la participation de capital étranger, exprimées sous forme d’une limite maximale en pourcentage de la détention d’actions par des étrangers, ou concernant la valeur totale d’investissements étrangers particuliers ou des investissements étrangers globaux.
Il s’agit donc essentiellement de restrictions à caractère quantitatif (nombre des opérateurs, taille, chiffre d’affaires, participation au capital), ainsi que de l’examen des besoins économiques. Par exemple, dans le secteur de la restauration, une clause de besoin 8 RS 0.632.20, annexe 1B. 9 Interpellation Vollmer (02.3095) Négociations du GATS. Position du Conseil fédéral.
5 économique limitant le nombre d’établissements ou leur densité serait couverte par l’art. XVI de l’AGCS et pourrait, de ce fait, faire l’objet d’une requête d’un partenaire de négociation en vue de son élimination. Par contre, dans le même secteur, la portée de l’art.
XVI ne s’étend pas aux lois relatives aux heures d’ouverture, à la vente d’alcool aux jeunes, à l’agencement des locaux (prescription incendies, WC), aux prescriptions sur l’usage du tabac, ou aux normes d’hygiène et ne font par conséquent pas l’objet de négociations. C’est pour cela que les instances politiques nationales, cantonales et communales peuvent continuer à édicter des règlements en dépit des engagements concernant l’accès aux marchés au titre de l’AGCS.
2.4 Le traitement national selon l’AGCS
Les notions de non-discrimination et de traitement national sont synonymes et sont définies, à l’art. XVII de l’AGCS, comme un traitement non moins favorable que celui qu’un État accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. Si, dans une liste, des engagements spécifiques ont été contractés pour un secteur de services concernant le traitement national, le traitement des fournisseurs de services étrangers doit être au moins aussi bon que le traitement accordé aux fournisseurs de services du pays en question. Il ne s’agit toujours que du traitement identique pour un type de services et de fournisseurs similaires.
Il convient de souligner que le traitement national doit s’appliquer de facto et pas seulement de jure. Une disposition qui, dans la loi, est identique pour les fournisseurs nationaux ou étrangers peut, dans les faits, désavantager les fournisseurs étrangers, par exemple si, pour avoir accès au marché, tous les fournisseurs de services doivent être domiciliés en Suisse.
Un engagement spécifique concernant le traitement national pour un secteur spécifique n’exclut donc aucun type de réglementation des marchés de services, pour autant qu’elle n’entraîne pas, dans les faits, un désavantage pour les fournisseurs de services ou les services étrangers. Enfin, il faut savoir que le principe du traitement national est important pour la croissance économique. Par ailleurs, la réalisation d’un objectif politique légitime, à des fins de protection, par exemple, ne dépend pas de la nationalité du fournisseur de services.
2.5 Règles commerciales et réglementation intérieure
Comme vu dans les deux sections précédentes, l’objectif de l’AGCS se limite aux disciplines pertinentes pour le commerce. Il s’agit de garantir qu’un prestataire peut être présent sur le marché et que les règles applicables valent de la même manière pour tous indépendamment de leur nationalité. Ces règles, l’Etat peut continuer de les modeler en fonction des politiques suivies. Le Conseil fédéral s’est exprimé à ce sujet dans sa réponse au postulat du Conseiller national Vollmer (02.3095): « Le préambule du GATS reconnaît le droit des Membres de fixer leurs propres objectifs politiques et de réglementer ou d’introduire de nouvelles réglementations. Dans la déclaration de Doha (paragr. 7), les ministres ont réaffirmé, une fois encore, le droit des Membres de réglementer et d’introduire de nouvelles réglementations sur la fourniture de services. ». En vertu de l’article VI, al. 1, AGCS, les mesures d’application générales doivent être administrée de manière raisonnable, objective et impartiale, ce qui correspond à notre
état de droit.
2.6 Libéralisation progressive du commerce
A l’art. XIX, l’AGCS prévoit une libéralisation progressive du commerce des services. L’évolution progressive est la méthode classique appliquée depuis 1947 par le GATT et reprise par l’OMC. Concrètement, cela signifie que les parties contractantes se réunissent à intervalles réguliers dans le cadre de cycles de négociation pour arriver à un consensus concernant une ouverture plus poussée du commerce des services. L’approche progressive est judicieuse parce qu’elle permet de tenir compte des rythmes d’évolution différents des Membres de l’OMC. Le concept de libéralisation progressive ne permet pas de déterminer le degré de libéralisation qui devra être atteint à l’issue des cycles de négociation suivants. Si l’AGCS porte a priori sur tous les secteurs, cela ne signifie pas pour autant qu’au final, il faut souscrire des engagements pour tous les secteurs.
Il ne s’agit donc ni d’influer sur les politiques en matière de services ou de les harmoniser, ni de privatiser ou de déréglementer. Ces droits des Membres de l’OMC sont un principe de base de l’AGCS qui a d’ailleurs été confirmé au début du cycle de Doha. L’art. XIX, al. 2, AGCS stipule : « Le processus de libéralisation respectera dûment les objectifs de politique nationale et le niveau de développement des différents Membres, tant d’une manière globale que dans les différents secteurs.» Il n’y a donc aucun doute sur le fait que les Membres de l’OMC puissent mener librement leur politique nationale en matière de services. La Suisse et les autres Membres font plein usage de ce droit.
2.7 AGCS et subventions
Il existe deux volets à la question.
D’abord, l’impact des engagements spécifiques sur la manière dont les services doivent être subventionnés. Concernant l’accès aux marchés, il n’existe aucun lien, puisque l’accès aux marchés est défini de manière exhaustive à l’art. XVI AGCS et qu’il n’y est pas question de subventions. Prendre un engagement spécifique concernant l’accès aux marchés pour un secteur de services spécifique n’a donc pas d’effet sur les régimes de subvention. Il est par contre possible qu’un engagement concernant le traitement national ait une influence sur les critères de subvention (cf. infra). 10
10 Le terme de subvention, tel qu’il est employé dans l’AGCS et dans le présent rapport ne correspond pas forcément au concept donné dans la législation suisse (art. 3 de la loi sur les subventions, RS 616.1). L’AGCS ne contient pas de définition de la notion de « subvention » valable pour tous les Membres. Le critère déterminant d’une subvention ou d’une autre mesure est, selon l’art. XVII, de savoir si elle modifie les conditions de concurrence.
6 Ensuite, les négociations menées sur la base de l’art. XV AGCS et visant à élaborer des disciplines régissant les subventions pertinentes du point de vue du commerce des services.
2.7.1 Impact du traitement national sur les régimes de subvention
Lorsqu’un pays prend un engagement spécifique concernant le traitement national pour un secteur ou un sous-secteur spécifique (signalé dans la liste des engagements spécifiques), il ne doit pas désavantager, en raison de leur provenance, les services ou les fournisseurs de services étrangers par rapport à des services ou des fournisseurs de services similaires domestiques. Les critères d’un régime de subvention (bénéficiaire, type de subvention, situation) doivent donc être compatibles avec un engagement spécifique concernant le traitement national. Si des engagements spécifiques concernant le traitement national ont été souscrits dans un secteur ou un sous-secteur, les régimes de subvention concernés doivent, dans les faits, être formulés d’une manière neutre quant à la nationalité, au canton ou à la commune. Il convient de souligner à cet égard que la neutralité en question ne signifie pas qu’il est impossible de faire de distinction entre des fournisseurs de services différents ou entre des services différents. L’existence d’un
engagement concernant le traitement national pour un secteur n’implique pas que tous les fournisseurs de services étrangers devront automatiquement recevoir une subvention parce que des fournisseurs de services domestiques en ont bénéficié. Même en présence d’engagements au titre de l’AGCS, l’octroi de subventions peut être lié à des critères de qualité, par exemple, ou à certaines conditions.
L’application décrite du traitement national aux régimes de subvention correspond par conséquent au principe de l’AGCS selon lequel les obstacles au commerce des services doivent être éliminés en respectant les objectifs de politique nationale. Dans les secteurs et les sous-secteurs pour lesquels la Suisse n’a pas contracté d’engagement spécifique en matière de traitement national, aucune autre disposition de l’AGCS n’est applicable, exception faite de la clause NPF. Il serait alors possible de faire dépendre l’attribution d’une subvention de l’origine domestique du service ou du fournisseur de service. La clause de l’AGCS sur le traitement NPF (art. II) prescrit qu’il est interdit, pour tous les services couverts par l’AGCS, de faire des différences au sein des services et des fournisseurs de services étrangers, indépendamment de l’existence d’engagements spécifiques. Dans le cas des subventions, cela signifie qu’un régime de subvention ne peut pas favoriser les services et fournisseurs de services de certains pays par rapport à d’autres.
Pour conclure, on peut dire que les engagements spécifiques concernant le traitement national revêtent un caractère central s’agissant du caractère impartial et objectif des régimes de subvention.
2.7.2 Négociations en cours sur les disciplines régissant les subventions
L’AGCS ne contient pas, à ce jour, de règles spécifiques aux subventions. Des négociations sont en cours, en vertu de l’art. XV AGCS, afin d’élaborer des disciplines multilatérales régissant les subventions. Une première tentative en ce sens a échoué il y a dix ans. Il est vrai que durant le cycle d’Uruguay, les négociations visant à définir une discipline en matière d’octroi de subventions n’a pas abouti et que les négociations y relatives, lancées depuis sur la base de l’article X du GATS, n’ont pas progressé. A ce stade, il n’existe donc pas de règles qui s’appliqueraient à l’octroi de subventions dans le domaine des services. 11 Lors des négociations actuelles, il s’agirait de définir les subventions particulièrement nuisibles au commerce des services. La Suisse ne connaît quasiment pas de mesures de distorsion dont le seul but est d’améliorer les chances des propres fournisseurs de services sur les marchés mondiaux. C’est précisément parce que la Suisse n’octroie pas de subventions ayant des effets de distorsion sur le commerce des services qu’elle profiterait de l’aboutissement des négociations. Les chances des services et des fournisseurs de services suisses sur les marchés mondiaux seraient en effet accrues.
Le Conseil fédéral entend poursuivre de manière ciblée les négociations sur les disciplines régissant les subventions. La Suisse aborde les négociations dans un esprit constructif tout en veillant, bien entendu, à éviter les inconvénients pour l’organisation du service public.
Les négociations découlant de l’art. XV AGCS avancent péniblement. Il est difficile, à l’heure actuelle, de faire des pronostics quant à leur aboutissement. Il est toutefois presque certain que, lors du présent cycle de négociations, les Membres de l’OMC ne toucheront pas aux critères des régimes de subvention pour le service public.
3 Structure des négociations, consultations et stratégie du Conseil fédéral
3.1 Généralités concernant le cycle de négociations en cours
3.1.1 Le cycle de Doha
Pendant le cycle de l’Uruguay, les Membres de l’OMC étaient convenus, dans le cadre de l’AGCS, de listes d’engagements spécifiques concernant l’accès aux marchés et le traitement national pour les secteurs indiqués par les pays. Parallèlement, ils avaient décidé d’ouvrir un nouveau cycle de négociations relatives à l’AGCS après cinq ans, ce qui a été fait en 2000.
Le cycle de négociations, d’abord appelé AGCS 2000, a été intégré au cycle de Doha un an plus tard ; ce dernier traite également d’autres thèmes comme l’agriculture ou les droits de douane pour les produits industriels. Il devait clore tous les dossiers à la même date, initialement fixée à fin 2004 ; or le délai n’a pas pu être tenu, si bien que le cycle est toujours en cours. 11 Interpellation Gysin Remo (03.3078) Accord général sur le commerce des services. Position du Conseil fédéral.
7
3.1.2 La stratégie du Conseil fédéral pour le cycle de négociations en cours
Le Conseil fédéral maintient le principe des négociations sur l’AGCS, à savoir qu’aucun service n’est exclu d’emblée des négociations. Ce principe est très important pour la Suisse, qui occupe une position forte en matière d’exportations de services. Si des secteurs étaient écartés d’emblée, nos partenaires commerciaux pourraient exclure des secteurs importants pour la Suisse, comme les services financiers ou la logistique des transports.
Vu l’importance du commerce des services pour l’économie suisse (cf. 1), le dossier constitue l’une des priorités du cycle de négociations en cours. Le Conseil fédéral souhaite que les négociations aboutissent et fait en sorte qu’elles se déroulent de manière constructive.
3.1.3 Les procédures de consultation
Les négociations de l’AGCS sont menées par le Département fédéral de l’économie (représenté par le seco). Elles sont préparées par une structure interdépartementale, le dit « groupe d’accompagnement GATS ». Plus de trente offices et services sont membres de ce groupe12, qui accueille aussi les cantons. Il suit de près les négociations, prépare la position de la Suisse et participe aux négociations.
La Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) a été consultée pour la préparation des offres ; elle a pris l’avis des associations de communes et des villes.
Conformément à l’art. 152, al. 3, de la loi sur le Parlement (RS 171.10), les projets d’offres sont toujours présentés aux Commissions de politique extérieure (CPE) des deux chambres ainsi qu’à la Commission de l’économie et des redevances (CER) du Conseil des États.
3.2 Requêtes de la Suisse
3.2.1 Signification des requêtes pour le processus de négociations
En été 2002, un délai a été communiqué aux Membres pour l’envoi de leurs requêtes réciproques. Il s’agissait pour chacun d’eux d’informer les autres Membres des secteurs dans lesquels ils souhaitaient d’autres engagements concernant l’accès aux marchés et le traitement national. Chaque Membre pouvait envoyer des requêtes à chacun des autres Membres.
Les requêtes sont la première étape du processus de négociations et sont échangées directement entre les Membres. Elles ne sont donc en aucun cas contraignantes.
3.2.2 Stratégie appliquée par le Conseil fédéral pour les requêtes de la Suisse
Le Conseil fédéral a résumé le contenu des requêtes de la Suisse ainsi :
« Les principales forces de la Suisse se situent dans les activités à haute valeur ajoutée et les technologies de pointe. Sur cette base, les requêtes suisses se concentrent sur des types de services particuliers. Il s’agit des secteurs représentant des services à haute valeur ajoutée, relativement spécialisés, et exigeant un savoir-faire élevé. La qualité, et surtout la réputation du prestataire de services prime l’honoraire exigé, et ces services sont souvent destinés à des entreprises ou à des gouvernements. Lorsqu’ils s’adressent à une clientèle de particuliers, il s’agira typiquement d’une clientèle avisée. En principe, ils ne s’adressent pas à la consommation de masse, à l’exception de l’hôtellerie et du tourisme. Concrètement, ce sont principalement les secteurs suivants qui font l’objet de requêtes de la Suisse à d’autres pays Membres : les services financiers (banques et assurances), les services d’environnement (y compris le conseil), plusieurs services aux entreprises (consultants juridiques, ingénieurs, comptables, services informatiques avancés, essai et analyse techniques, maintenance et réparation de machines, traduction et interprétation), les services de tourisme (hôtels et agences de voyages), les services auxiliaires à tous les modes de transports (manutention de fret, agences de transports de marchandises). Les requêtes suisses ne concernent pas des secteurs comme les services d’éducation, de santé, de transport ferroviaire, de poste et audiovisuels. 13» La portée des requêtes est fonction du degré de développement des partenaires et de l’importance des marchés.
Des représentants des fournisseurs de services et divers services de la Confédération, notamment le groupe susmentionné, ont été impliqués dans la préparation de ces requêtes.
12 Membres du « groupe d’accompagnement GATS » :
Chancellerie fédérale
Division politique V, Affaires économiques et financières, DFAE
Office suisse de la navigation maritime, DFAE
Direction du développement et de la coopération, DFAE/DDC
Office fédéral de la culture, DFI
Office fédéral de la santé publique, DFI
Office fédéral des assurances sociales, DFI
Office fédéral de la statistique, DFI
Archives fédérales suisses, DFI
Secrétariat d’Etat à l’éducation et à la recherche, DFI
Office fédéral de la justice, DFJP
Office du registre du commerce, DFJP
Office fédéral des migrations, DFJP
Office fédéral du sport, DDPS
Administration fédérale des finances, DFF
Administration fédérale des douanes, DFF
Office fédéral des constructions et de la logistique, DFF
Office fédéral des assurances privées, DFF
Commission fédérale des banques, DFF
Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, DFE
Office fédéral de l’agriculture, DFE
Office vétérinaire fédéral, DFE
Office fédéral pour l’approvisionnement économique du pays, DFE
Commission de la concurrence, DFE
Secrétariat d’Etat à l’économie, DFE
Secrétariat général du DETEC
Office fédéral des transports, DETEC
Office fédéral de l’aviation civile, DETEC
Office fédéral de l’énergie, DETEC
Office fédéral de la communication, DETEC
Office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage, DETEC
Secrétariat de la Conférence des gouvernements cantonaux, CdC
Secrétariat de la Conférence des directeurs cantonaux de l’instruction publique, CDIP.

3.3 Offres de la Suisse
3.3.1 Préparation des offres
Dans les offres soumises, les Membres tiennent compte des requêtes qu’ils ont reçues, dans la mesure de leurs possibilités et de leur intérêt. Chaque Membre est libre de choisir quels engagements il propose dans son offre. Les offres sont transmises à tous les Membres de manière identique. Elles sont provisoires et font partie du processus de négociation au même titre que les requêtes. Elles ne sont donc pas contraignantes sous l’angle du droit international.
Les Membres de l’OMC devaient remettre leurs offres initiales au printemps 2003.
L’offre initiale de la Suisse a été élaborée de la manière suivante : le projet d’offre suisse a fait l’objet de larges consultations de la part du Conseil fédéral. Ce dernier a soumis des propositions concrètes aux cantons fin décembre 2002, sur lesquelles ceux-ci ont pris position le 13 mars 2003. Sur cette base, le Conseil fédéral a remis aux Commissions de politique extérieure des deux chambres un projet qui a été discuté par ces organes peu après. Les ONG intéressées par le cycle de Doha ont également été consultées dans le cadre du groupe de contact OMC/ONG institué par le seco. Le seco a adressé publiquement une invitation en vue de mener des débats et des entretiens sur ces négociations. A ce jour, il a été en mesure d’honorer toutes les demandes faites par les ONG. Toutes ces consultations se sont déroulées jusque peu avant l’adoption définitive de l’offre par le Conseil fédéral, le 9 avril 2003. 14
Le 1er août 2004, le Conseil général de l’OMC a décidé que des offres révisées, donc améliorées, devaient être présentées avant mai 2005.
La CdC a été consultée le 22 décembre 2004 pour préparer le projet d’offre révisée de la Suisse; elle a pris l’avis des associations de communes et des villes. Le 18 mars 2005, lors de l’assemblée plénière, elle a approuvé une prise de position consolidée.
Conformément à l’art. 152, al. 3, de la loi sur le Parlement, le projet d’offre révisée a été soumis aux Commissions de politique extérieure. Les Commissions de politique extérieure des deux chambres ont été consultées les 4 et 14 avril 2005. Le Conseil fédéral a approuvé l’offre révisée le 10 juin 2005.
L’offre initiale et l’offre révisée de la Suisse sont publiées sur le site internet du seco15.
3.3.2 Stratégie appliquée par le Conseil fédéral pour les offres de la Suisse
Le Conseil fédéral entend améliorer l’accès aux marchés étrangers par le biais des négociations de l’AGCS afin d’améliorer les conditions-cadre en Suisse, en particulier pour le secteur tertiaire, axé sur les exportations. Il veut ainsi promouvoir la Suisse en tant que lieu de science et de recherche. Dans de nombreuses branches du secteur tertiaire, la Suisse dispose d’un régime juridique globalement libéral et il n’y a aucune raison de ne pas fixer ce régime au niveau multilatéral. La sécurité juridique ainsi accrue augmente l’attractivité de la place économique suisse comme lieu d’investissement dans les services. La Suisse gagne en compétitivité et en croissance économique durable. Un secteur des services dynamique est créateur d’emplois.
La Suisse est disposée, compte tenu des concessions faites par ses partenaires, à déployer tous les efforts nécessaires à l’examen des restrictions à l’accès aux marchés ou au traitement national dans tous les services soumis à la concurrence, exception faite des cas où ces restrictions sont estimées légitimes pour atteindre un objectif politique de la Suisse. Pour les secteurs du service public, le Conseil fédéral veille notamment à ce que la mise en oeuvre des législations fédérale, cantonale et communale ne soient pas entravées. Ce principe vaut pour toutes les offres – même à venir – et pour la liste définitive d’engagements spécifiques.
Le Conseil fédéral a opté pour l’approche suivante pour les nouveaux engagements spécifiques au titre de l’AGCS 16:
1. La priorité va aux engagements qui permettent à la Suisse d’attirer des investissements étrangers. L’idée est de favoriser la création d’emplois et d’attirer le savoir-faire, de diversifier la base économique de la Suisse ou de rendre plus compétitives les offres de services servant de prestations intermédiaires aux entreprises suisses. Comme les
engagements pris au titre de l’AGCS concernant l’accès aux marchés et le traitement national sont contraignants sous
l’angle du droit international, les investisseurs potentiels bénéficient d’une sécurité juridique accrue, ce qui va dans le
sens de la politique de promotion de la place économique menée par la Confédération, les cantons et les régions.
2. S’agissant des services soumis à la concurrence, il faudra examiner si les barrières commerciales se justifient de par le régime politique, ou s’il serait possible de les supprimer. Si, de ce fait, les coûts de transaction étaient réduits, la
compétitivité de tous les secteurs augmenterait.
13 Interpellation Strahm (02.3712) OMC. Liste des exigences en vue de la réunion de Doha.
14 Interpellation Bühlmann (03.3168) Négociations sur les services menées dans le cadre de l’OMC. Pour une procédure plus démocratique.
15 www.seco.admin.ch, rubrique : Politique économique extérieure, Commerce des services, GATS, Les négociations en cours et la position de la Suisse.
16 Voir également Interpellation Gysin (03.3078) Accord général sur le commerce des services. Position du Conseil fédéral, point 6.

3. Dans le domaine du service public, aucun engagement n’est pris s’il n’est pas compatible avec les législations
fédérale, cantonale et communale. Cela vaut également pour les subventions. La Suisse décline donc tout engagement
spécifique concernant le traitement national ou prévoit une clause explicite sur les subventions si le subventionnement
du service public, inscrit dans la loi, ne peut être garanti. Les partenaires de la Suisse dans les négociations respectent
parfaitement cette approche et agissent de manière analogue. Le Conseil fédéral applique cette stratégie depuis la
création de l’AGCS et s’y tiendra aussi à l’avenir. Il n’y a en effet aucune raison d’en changer.
4 Secteurs touchant aux intérêts publics
4.1 Pas de définition du service public dans l’AGCS
Le service public n’est pas défini dans l’AGCS. Vu qu’il n’existe pas de définition unique et que la situation de départ des 148 Membres que compte actuellement l’OMC n’est pas la même, une définition multilatérale du service public ne répondrait pas aux intérêts de la Suisse – à supposer que l’on arrive à s’entendre sur une telle définition, ce qui est fortement improbable.
Une définition du service public n’est donc pas souhaitable pour notre pays qui, comme le Conseil fédéral l’a déjà souligné, profite de la souplesse de l’AGCS : « Il appartient […] à chaque pays de décider, sur la base des requêtes reçues de ses partenaires, dans quels secteurs il prend des engagements. Surtout, chaque pays a, et peut maintenir, sa propre définition du service public. Par exemple, nombre de pays ont opté pour une privatisation du service postal (p. ex. Nouvelle-Zélande, Suède, Finlande), ou un marché des télécommunications entièrement soumis à la concurrence (p. ex. Norvège, Etats-Unis). De tels choix échappent à l’influence du GATS et de ses membres.17»
4.2 Les tâches de l’Etat et les engagements pris par la Suisse au titre de l’AGCS
La présente partie est dédiée aux engagements concrets et aux offres de la Suisse pour les domaines d’activité des communes, des cantons et de la Confédération. Les engagements sont analysés, d’une part, sous l’angle de l’accès aux marchés et, de l’autre, sous celui du traitement national, y compris les politiques de subvention. Les mesures relatives au service public sont définies dans le cadre de la législation afférente. Les secteurs ne sont pas classés selon la structure de l’AGCS, mais selon le modèle comptable harmonisé utilisé par les autorités suisses18.
4.2.1 Administration générale et sécurité publique
Le domaine d’application de l’AGCS ne s’étend pas aux fonctions suprêmes de l’Etat qui ne sont pas soumises à la concurrence ou pour lesquelles il n’existe pas de volet commercial. L’administration générale et la sécurité publique ne font donc pas partie du champ d’application de l’AGCS, raison pour laquelle il n’est pas possible d’offrir ou de contracter des engagements spécifiques dans ces domaines. Les services de sécurité et de conseil privés, en revanche, tombent dans le champ d’application de l’AGCS. La Suisse a par exemple proposé des engagements concernant les services de conseil en sécurité dans le cadre de l’offre révisée.
4.2.2 Education19
Le champ d’application de l’AGCS englobe tous les services d’éducation, publics et privés, puisque ceux-ci ne peuvent pas être considérés comme « services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental » selon la définition de l’AGCS20. Indépendamment des engagements spécifiques contractés, la clause NPF et les règles de transparence sont donc applicables à tous les services d’éducation.
A la fin du cycle d’Uruguay, en 1994, la Suisse a contracté des engagements concernant l’accès aux marchés et le traitement national pour plusieurs services de formation privés.21 Pendant le cycle de Doha, d’autres engagements spécifiques ont été offerts concernant les services d’éducation privés. Conformément à la stratégie du Conseil fédéral décrite précédemment, la Suisse ne contracte aucun engagement pour des services d’éducation publics. Ceux-ci ne sont donc pas concernés par les engagements spécifiques souscrits par la Suisse au titre de l’AGCS. Il s’agit notamment des formations publiques obligatoires pour l’école primaire et secondaire, des formations dans les écoles préparant à la maturité et des services d’éducation publics des hautes écoles spécialisées et des universités.
Les fournisseurs étrangers ne peuvent donc faire valoir l’accès aux marchés et le traitement national que pour des services d’éducation privés. En conséquence, lorsque des fournisseurs de services étrangers peuvent, en vertu de la législation suisse, bénéficier de l’accès au marché pour des services d’éducation privés, cela ne leur donne pas droit à des subventions pour la fourniture d’un service d’éducation public22. Dans le cadre des services d’enseignement privés, la Suisse a tout intérêt à donner des assurances au titre de l’AGCS, puisque cela contribue à améliorer l’offre de formation en Suisse. Les engagements contractés par la Suisse en matière de services d’éducation privés sont parfaitement compatibles avec la législation en vigueur, s’inscrivent dans la tradition pédagogique de la Suisse qui est celle de l’ouverture au monde et présentent des avantages pour la promotion de la place suisse du savoir. « Le GATS a fourni à la Suisse l’occasion de confirmer cette ouverture dans un contexte international, et ainsi de renforcer sa
position de lieu d’échanges d’idées et de connaissances. Cela étant, les engagements suisses sont même demeurés en deçà de ce qu’aurait permis la législation en vigueur.23» Les engagements spécifiques sectoriels correspondants assujettissent le subventionnement des services d’éducation privés au traitement national.
Les engagements de la Suisse dans le domaine des services d’enseignement privés n’ont donné lieu à aucune conséquence négative depuis l’entrée en vigueur de l’AGCS. Toutefois, l’évolution constante du système de formation en Suisse à soulevé à nouveau la question de l’importance des engagements de la Suisse pour les services d’éducation privés. Des dispositions légales et de la pratique en vigueur découlent trois critères permettant de distinguer les services d’éducation publics des services d’éducation privés dans le cadre des engagements spécifiques contractés par la Suisse au titre de l’AGCS. Ces critères ne se fondent pas sur la nature (publique ou privée) de l’établissement de formation en question, mais sur le type de prestation d’enseignement fourni. Il est donc possible qu’un établissement privé fournisse un service d’éducation public, et inversement. Ces critères sont applicables, d’une part, aux services d’éducation de niveau primaire, secondaire et tertiaire et, d’autre part, à la Confédération et aux cantons. Les services d’éducation répondant aux trois critères sont considérés comme des services publics et les autres, comme des services privés. Le droit à subvention ou l’encaissement de subventions n’est pas un critère. L’attribution de subventions ne dépend pas non plus des dits critères, dont l’énoncé est le suivant :
i) Le titre sanctionnant la fin des études et/ou le cursus doivent être imposés par l’Etat ou un établissement mandaté par l’Etat dans le cadre de la politique de formation. Ceci permet de garantir que le titre sanctionnant la fin des études et/ou le cursus font partie intégrante de la politique de formation de l’Etat.
ii) Le service d’éducation doit répondre à une tâche publique, prévue dans une base légale. L’accréditation,
le subventionnement ou l’autorisation de fournir des services d’enseignement ne suffit pas à remplir ce critère.
iii) Le service d’éducation doit répondre à un besoin public – avec ou sans base légale – qui ne serait pas satisfait de la même manière sans l’intervention de l’Etat. La question cruciale est de savoir si l’Etat devrait proposer de tels services d’éducation s’ils n’existaient pas encore.
La distinction entre les services d’éducation publics et privés selon les trois critères précités aura également son rôle à jouer dans les futures législations fédérales et cantonales en matière de formation. De cette manière, les engagements internationaux peuvent être pris en compte dans la législation et son application. Le service public est garanti entre autres par le respect des critères en question.
En date du 4 avril 2005, la Suisse a déposé une communication en ce sens à l’OMC24. Elle a présenté sa communication aux Membres de l’OMC avec les trois critères susmentionnés. Les Membres ont salué la communication de la Suisse sur ses expériences avec les engagements pris au titre de l’AGCS, ainsi que la transparence dont elle a fait preuve.
17 Interpellation Vollmer (02.3095) Négociations du GATS. Position du Conseil fédéral.
18 Manuel de comptabilité publique, 1982, Conférence de directeurs cantonaux des finances.
19 Cf. rapport final du groupe de travail « Éducation et GATS » (un sous-groupe du « groupe d’accompagnement GATS ») du 1er septembre 2005,
www.seco.admin.ch, rubrique : Politique économique extérieure, Commerce des services, GATS, Les allocutions, communiqués de presse, interviews et articles.
20 Cf. art. 1, al. 3, let b, de l’Accord général sur le commerce des services (RS 0.632.20).
21 cf. www.seco.admin.ch, rubrique Politique économique extérieure, Commerce des services, GATS, lien : Les négociations en cours et la position de la Suisse, Liste d’engagements de la Suisse (S/DCS/W/CHE).
22 Cf. déclaration de la Suisse dans le cadre du Conseil du commerce des services : « Par exemple, la Liste d’engagements spécifiques de la Suisse limitait la portée des engagements dans les services d’éducation à l’enseignement privé; par conséquent, les mesures relatives à l’enseignement public, y compris les subventions, n’étaient pas couvertes par l’engagement. » (cf. doc. S/WPGR/M/41 de l’OMC, note 50, qui peut être consulté
à l’adresse : www.wto.org).
4.2.3 Culture et loisirs
La Suisse n’a encore pris aucun engagement spécifique dans le domaine de la culture, de la radio et de la télévision. Autrement dit, les services liés aux films, à la radio, à la télévision, aux théâtres, aux bibliothèques, aux archives, aux musées, etc. ne font pas partie de la liste d’engagements. La Suisse a d’ailleurs reçu quelques requêtes dans le domaine des services audiovisuels.
La Suisse a contracté des engagements spécifiques concernant l’organisation et la réalisation d’événements sportifs. Mais là aussi, les règles s’appliquant à tous peuvent encore être mises en place. Les fournisseurs de services étrangers doivent par exemple respecter les règles de sécurité suisses, même si la Suisse a contracté des engagements au titre de l’AGCS.
S’agissant de l’accès aux marchés, les secteurs touchant à la culture et aux loisirs sont largement ouverts et libéralisés en Suisse. Il en va de même pour le traitement national, c’est-à-dire qu’il n’y a que peu de mesures discriminatoires au sens de l’AGCS. Les politiques de subvention largement répandues à tous les échelons de l’Etat fédéral font exception. Dans ce domaine, les politiques de subvention discriminatoires sont toutefois inhérentes à la poursuite d’objectifs de politique culturelle. La Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR), qui bénéficie de certains privilèges, en est une illustration25. Globalement, les politiques en question ne posent pas de problème, vu que la Suisse n’a pas contracté d’engagements spécifiques dans ce domaine. Si la Suisse devait, à l’avenir, souscrire de tels engagements, elle pourrait tout de même, comme dans les autres domaines, spécifier les réserves nécessaires dans la liste d’engagements spécifiques.
4.2.4 Santé
La Suisse n’a pas contracté d’engagements s’agissant des services hospitaliers et sanitaires, à l’exception de l’engagement spécifique qui permet expressément aux consommateurs suisses d’avoir recours à des services médicaux à l’étranger. Une restriction à ce niveau n’aurait pas de sens et serait impossible à appliquer. Dans ce domaine non plus, la Suisse n’a pas reçu de requêtes.
4.2.5 Prévoyance sociale
Le domaine d’application de l’AGCS ne s’étend pas aux services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. La majorité des services de prévoyance sociale, par exemple l’aide sociale, ne font donc pas partie du champ d’application de l’AGCS, raison pour laquelle il n’est pas possible d’offrir ou de contracter des engagements spécifiques dans ces domaines. Parmi les services de prévoyance sociale couverts par le domaine d’application, on compte par exemple les services des maisons de retraite, la garde d’enfants ou les centres de réhabilitation. La Suisse n’a pas souscrit d’engagement spécifique dans ce domaine et n’a pas non plus reçu de requêtes.
23 Interpellation Bruderer (02.3298) Objectifs et obligations du GATS?
24 TN/S/W/39 « Communication de la Suisse – Les services d’éducation et l’AGCS: l’expérience de la Suisse », le 4 avril 2005.
25 Cf. loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV), RS 784.40.

D’après l’art. 1 (b) (ii) de l’annexe de l’AGCS sur les services financiers, il existe une clause d’exception en matière d’assurances sociales. Cet article prévoit que les « activités faisant partie d’un régime de sécurité sociale institué par la loi ou de plans de retraite publics » sont exclues du champ d’application de l’AGCS. Ainsi, par exemple, l’AVS, l’AI ou encore l’assurance-accidents obligatoire relevant de la CNA (SUVA) ne sont donc pas concernées par les dispositions de l’AGCS.
4.2.6 Transports
Les engagements de la Suisse dans le domaine des transports portent sur des services comme l’entretien de véhicules, les réparations, la location de véhicules et d’autres activités qui ne concernent pas directement les collectivités publiques. Le secteur suisse des transports est largement ouvert et libéralisé en termes d’accès aux marchés. Il existe cependant des exceptions, par exemple le transport de personnes par rail; les engagements spécifiques concernant l’accès aux marchés dans ce domaine mentionnent l’exigence d’une concession. Concernant le traitement national, il existe, à tous les échelons de l’Etat fédéral, des politiques de subvention largement répandues. Elles ne posent toutefois pas problème, puisque la Suisse ne souscrit pas d’engagements spécifiques à cet égard ou que la législation applicable est expressément réservée.
4.2.7 Environnement et aménagement du territoire
La Suisse a contracté des engagements spécifiques de vaste portée pour les services environnementaux. Les services
environnementaux soumis à la concurrence sont globalement régis par un régime libéral ; par ailleurs, la législation suisse ne prévoit pas de restrictions concernant l’accès aux marchés ou le traitement national. Dans ce secteur, la Suisse a explicitement exclu le service public des engagements concernant l’accès aux marchés et le traitement national. Concrètement, la liste d’engagements de la Suisse contient la mention suivante: « Cet engagement ne doit pas être considéré comme s’étendant aux fonctions relevant de l’autorité publique, qu’elles soient détenues et effectuées par les municipalités, les cantons ou les autorités fédérales ou données en sous-traitance à des tiers par eux.26 » Il s’ensuit que les communes, les cantons et la Confédération ne sont nullement touchés par les engagements existant pour l’assainissement des eaux, l’enlèvement des ordures, les mesures d’assainissement de l’air, etc. Les engagements portent donc exclusivement sur les besoins industriels, qui ont recours généralement des processus spécialisés.
Les Communautés européennes avaient proposé, par le passé, de discuter l’approvisionnement en eau potable dans le cadre de l’AGCS. La Suisse a rejeté la proposition et ne souscrira pas d’engagements dans ce domaine. L’approvisionnement en eau potable ne devant pas être considéré comme un service, il n’est pas dans la classification des Nations unies sur les services27, généralement utilisée. L’approvisionnement en eau potable ne fait donc pas partie du champ d’application de l’AGCS.
4.2.8 Services postaux et télécommunications
Aucun engagement spécifique n’a pour le moment été pris pour les services postaux. Au moment de l’offre initiale, la Suisse a proposé d’éventuels engagements correspondant à la libéralisation du marché déjà décidée au niveau national pour les services postaux express. La situation de départ diffère des autres domaines dans le cas des services postaux, puisque les législations en vigueur concernant le traitement national sont, dans une large mesure, libérales ; elles sont toutefois restrictives s’agissant de l’accès aux marchés.
Dans le domaine des services de télécommunication, la Suisse a pris des engagements de vaste portée concernant l’accès aux marchés et le traitement national, ce qui correspond aux législations en vigueur.
4.2.9 Finances et impôts
Comme pour l’administration générale et la sécurité publique, la plupart des services fournis par des collectivités publiques dans les domaines des finances et des impôts ne sont pas couverts par l’AGCS parce que, selon l’art. 1 (b) de l’annexe de l’AGCS sur les services financiers, il s’agit de services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. La Banque nationale, par exemple, n’est pas assujettie à l’AGCS. Il n’est par conséquent pas possible d’offrir ou de contracter des engagements spécifiques dans ces domaines.
La Suisse a toutefois souscrit des engagements de vaste portée pour des services financiers ouverts à la concurrence. Le marché financier suisse est très concurrentiel et largement libéralisé. A de rares exceptions près, la législation suisse garantit l’accès aux marchés et le traitement national. L’assurance des bâtiments constitue un cas à part puisque, dans de nombreux cantons, il règne un monopole sur cette activité. Mais une fois encore, la souplesse de l’AGCS permet d’adapter la liste d’engagements de la Suisse en conséquence et de conserver le régime légal en vigueur.
4.3 Considérations d’ordre général
L’examen de chaque secteur confirme ce que le Conseil fédéral a déjà constaté plus tôt dans une déclaration plus globale : Le GATS est un accord neutre par rapport à la régulation ou à la dérégulation du service public : il n’oblige ni n’empêche aucun pays de réglementer ou de déréglementer son service public. Chaque Membre a ainsi suivi sa voie en fonction de ses intérêts internes et externes, et en prenant, le cas échéant, des engagements de manière souveraine. 28
26 Cf. point 6 de la liste des engagements de la Suisse, note de bas de page 6. L’original anglais est le suivant : „Nothing in this commitment should be construed to include public work function whether owned and operated by municipalities, cantons or federal government or contracted out by them.”
27 « Provisional Central product classification » (CPC), Division Statistiques des Nations unies.
28 Interpellation Vollmer (02.3095) Négociations du GATS. Position du Conseil fédéral.

L’expérience de la Suisse avec l’AGCS et le service public a toujours été bonne. Depuis que l’AGCS existe, il n’y a pas eu de problèmes se soldant par une réduction du service public du fait de l’AGCS. La ligne de conduite adoptée par le Conseil fédéral, qui consiste à veiller à ce que les engagements pris par la Suisse soient compatibles avec la législation en vigueur sur le service public, s’est révélée un succès tant dans les négociations que dans l’application pratique des résultats. Cela tient notamment au fait que la Suisse a, par rapport à d’autres pays économiquement avancés, une législation particulièrement élaborée concernant le service public.
Le Conseil fédéral souligne encore une fois que la Suisse ne prendra pas d’engagements contraires à la législation en vigueur sur le service public. Les spécificités de notre législation en matière de service public et de fédéralisme sont ainsi totalement respectées.
Concernant l’applicabilité du traitement national aux régimes de subvention, il faut retenir que, lorsque des engagements spécifiques ont été pris en la matière, le traitement national vaut également pour les régimes de subvention. Le Conseil fédéral tient à souligner cette position dans le présent rapport. Pour toutes ces raisons, il faut, lors de l’élaboration de nouvelles dispositions légales touchant à l’accès aux marchés ou au traitement national pour les services, tenir compte des engagements pris au titre de l’AGCS, notamment pour la mise en place ou la modification de régimes de subvention et ce, à tous les échelons de l’Etat fédéral. L’examen des secteurs touchant aux intérêts publics auquel il a été procédé plus haut montre qu’en Suisse, les régimes de subvention obéissent généralement à des principes non discriminatoires, à moins qu’il ne s’agisse de régimes créés explicitement pour soutenir les services suisses. De l’avis du Conseil fédéral, les régimes de subvention actuels ne posent donc pas problème du point de vue de l’AGCS.
5 De la nécessité d’une clause d’exception
Lors des discussions relatives à l’AGCS, on a proposé que le Conseil fédéral instaure, pour le service public, une exception générale dans la partie consacrée aux engagements horizontaux de la liste déposée par la Suisse, afin que le service public ne tombe pas sous le coup de l’AGCS. L’interpellation du Conseiller national Gysin29 va également dans ce sens.
Pour les raisons exposées ci-après, le Conseil fédéral rejette la proposition :
Les secteurs rassemblés sous la notion de service public sont d’une nature économique et juridique différente, entre autres. Le cadre réglementaire du secteur de la formation, par exemple, est sensiblement différent de celui du domaine des transports ou de la santé publique. Il serait donc peu judicieux d’opter pour une approche intersectorielle du service public dans les listes d’engagements de l’AGCS. Il est plus rationnel de traiter chaque secteur individuellement.
Cette approche individuelle favorise la clarté et la transparence, ce qui est important à la fois pour les acteurs du marché et pour les autorités. Du point de vue juridique, la clarté et la transparence s’imposent en outre du fait que la Suisse connaît un système moniste.
Une exception horizontale pour garantir le service public serait moins efficace que l’approche sectorielle pour atteindre les objectifs de clarté et de transparence.
Les partisans d’une clause d’exception horizontale se réfèrent en partie à la liste d’engagements de la CE. La clause d’exception que la CE spécifie dans la partie consacrée aux engagements horizontaux de sa liste d’engagements exclut seulement les secteurs des services publics soumis à des monopoles étatiques ou qui font l’objet de droits exclusifs réservés à des fournisseurs privés30. Elle ne s’applique donc pas à l’intégralité du service public, loin s’en faut.
La CE est le seul membre de l’OCDE qui ait une clause d’exception horizontale touchant au service public. Ceci s’explique par le fait que la CE avait dû, pendant le cycle d’Uruguay, avoir recours à cette clause parce que sa liste d’engagements était valable pour tous les États (12 à l’époque). La CE avait opté pour cette clause horizontale du fait qu’à l’époque, les législations des pays divergeaient fortement au sujet des monopoles et des droits d’exclusivité pour le service public. Au moment du cycle d’Uruguay, la CE n’avait pas encore commencé à unifier les politiques dans les domaines précités. Il lui fallait tenir compte des différences au sein d’une seule et unique liste, et la solution la plus adaptée lui parut celle de la clause d’exception. La CE a par ailleurs contracté des engagements dans des secteurs du domaine public dans lesquels la Suisse n’a aucun engagement, par exemple en matière de services hospitaliers, sociaux ou culturels. Dans le cas des services d’éducation, l’engagement de la CE couvre tous les services bénéficiant d’un financement privé, ce qui va plus loin que les engagements suisses. Ces exemples montrent bien que la situation de base de la Suisse n’est pas comparable à celle de la CE.
Le Conseil fédéral avait déjà expliqué pourquoi la liste d’engagements de la CE n’était pas comparable à celle de la Suisse lorsqu’il s’agit d’introduire une exception : « Chaque liste de pays est indépendante, et il faut considérer les engagements horizontaux à la lumière des engagements sectoriels spécifiques et de la législation en vigueur dans les pays en question. Il n’est ainsi pas pertinent de comparer les listes de l’UE et de la Suisse. Dans les engagements actuels de la Suisse, aucun secteur ayant trait à la prestation d’un service public n’est touché, à la différence des engagements de l’UE. Si un engagement touchant le service public devait être pris lors des négociations en cours, il serait possible d’inclure, dans cet engagement, une réserve quant au subventionnement. La liste d’engagements suisse actuelle a été adoptée et avalisée par le Parlement en 1994. […] [Aucun effet négatif n’a découlé des engagements pris en 1994. Les engagements pris en 1994 correspondaient à la situation en vigueur à cette époque et n’ont posé aucun problème jusqu’ici en matière de subventions. 31»
Souvent, le service public couvre en outre des services pour lesquels il est souhaitable d’avoir une offre suffisante et pour lesquels la demande est importante. Dans certains secteurs du service public, la marge de manœuvre légale est assez grande pour que la présence de fournisseurs étrangers améliore la diversité de l’offre et serve de référence aux fournisseurs domestiques, sans pour autant qu’il faille renoncer à garantir le service public. C’est par exemple le cas du secteur des télécommunications. Adopter la clause horizontale proposée pour l’AGCS reviendrait à réduire la marge de manœuvre de la Suisse. Cela montre bien qu’il faut toujours se fonder sur un exemple concret pour décider quand, et dans quelle mesure, il est judicieux de contracter un engagement au titre de l’AGCS, c’est-à-dire pour un secteur spécifique et en tenant compte des grandes différences de législation d’un secteur à l’autre.
29 Interpellation 03.3078 « Accord général sur le commerce des services. Position du Conseil fédéral », 19 mars 2003.
30 La restriction des CE se réfère au mode 3 (présence commerciale) : « Dans tous les États membres des CE, les services considérés comme services publics sur le plan national ou local peuvent faire l’objet de monopoles publics ou de droits exclusifs réservés à des fournisseurs privés ».
31 Interpellation Gysin (03.3078) Accord général sur le commerce des services. Position du Conseil fédéral.

Comme il est dit plus haut, le Conseil fédéral ne prend pas d’engagement contraire à la législation fédérale, cantonale ou communale en matière de service public. Mais les listes d’engagements de l’AGCS ne sont pas l’endroit idéal pour inscrire telle quelle cette stratégie. Ces listes sont des « listes positives ». Les exceptions portent sur des domaines dans lesquels des engagements ont été contractés. C’est donc un principe de transparence que de formuler les exceptions directement dans les secteurs pour lesquels des engagements ont été pris. Il serait dès lors contraire au système – et difficilement explicable au sein de l’AGCS – d’introduire une clause d’exception pour des secteurs pour lesquels aucun engagement spécifique n’a été souscrit.
Il serait également difficile de parvenir à une définition intersectorielle du service public pour une clause horizontale, et plus particulièrement en Suisse, où le fédéralisme veut que de nombreuses tâches du service public relèvent des cantons et des communes, comme le montre l’exemple des assurances immobilières, domaine dans lequel la conception du service public change d’un canton à l’autre. La Suisse aurait en tous les cas des difficultés à expliquer pourquoi elle a besoin d’une clause d’exception alors qu’elle tient déjà compte aujourd’hui de la législation relative au service public dans chaque secteur, et qu’elle entend continuer à le faire.
En résumé, on peut dire qu’exclure de manière horizontale les services du service public n’est pas une solution appropriée pour la Suisse et que ce ne serait pas dans son intérêt. L’AGCS doit rester flexible, précisément en raison des différences entre les Membres de l’OMC. La Suisse fait appel à cette flexibilité qui lui permet, dans le domaine du service public, de ne pas contracter d’engagements qui seraient incompatibles avec sa législation. Rappelons-le, les listes d’engagements permettent d’instaurer, dans chaque secteur, les exceptions nécessaires pour répondre aux besoins de chacun des Membres de l’OMC, et le Conseil fédéral a fait de bonnes expériences avec ce système eu égard au service public.
Du fait de la structure de l’AGCS et des négociations ainsi que de la stratégie, jusque-là efficace, du Conseil fédéral, il est judicieux de continuer à examiner d’éventuels engagements dans chaque secteur et de ne pas opter pour une clause horizontale.
6 Conclusion
Le commerce des services est extrêmement important pour la Suisse. En 2004, l’excédent commercial de la Suisse en matière de services se montait à 27 milliards de francs, un chiffre très élevé en comparaison internationale. Elle a donc tout intérêt à régler l’accès de ses services aux marchés mondiaux dans un accord international, et l’AGCS constitue le cadre idéal pour le faire.
L’AGCS est un instrument flexible qui permet de contracter des engagements concernant l’accès aux marchés et le traitement national dans des listes d’engagements individuelles et de décrire précisément les secteurs concernés par les engagements. Il ne faut pas considérer cette flexibilité comme un risque pour le service public, bien au contraire. Elle permet en effet au Conseil fédéral d’appliquer sa stratégie, à savoir de ne pas contracter d’engagements incompatibles avec la législation sur le service public.
L’AGCS n’a pas pour finalité de privatiser ou de déréglementer, ni d’harmoniser les réglementations sur les services. Il s’agit simplement d’éliminer progressivement les obstacles au commerce des services, dans la mesure où cela est compatible avec le niveau d’évolution des Membres et avec leurs politiques nationales.
Le Conseil fédéral est d’avis que les engagements concernant le traitement national sont applicables aux politiques de subvention.
Par conséquent, s’il existe des engagements spécifiques de ce type, l’octroi de subventions ne doit pas entraîner dans les faits de discrimination des fournisseurs de services étrangers. Il va de soi que d’autres critères de décision, non discriminatoires, pour l’attribution de subventions sont réservés et qu’ils peuvent continuer d’être appliqués même si des engagements spécifiques ont été pris en faveur du traitement national. Cela reflète la conception de l’AGCS de se concentrer sur les deux thèmes principaux de l’accès aux marchés et du traitement national pour le commerce des services.
Pour les secteurs sans engagements spécifiques concernant le traitement national, l’AGCS laisse une marge de manœuvre pour l’application de régimes de subvention discriminatoires. Si la Suisse souhaite contracter des engagements pour certains domaines, il est possible de réserver le régime légal dans le cadre d’un engagement spécifique concernant le traitement national. Les négociations sur les disciplines régissant les subventions sont dans l’intérêt de la Suisse. Elles en sont encore à un stade précoce. Il n’est pas prévu qu’elles entraînent des conséquences négatives sur le service public. Le Conseil fédéral entend poursuivre ces négociations utiles à la Suisse.
Les requêtes et les offres du cycle de négociations en cours à l’OMC ont été préparées conformément aux intérêts de la Suisse. Les offres ont été soumises à tous les cantons et aux associations de communes et des villes. Cette étape a permis de confirmer que les lois cantonales sur le service public ne sont pas affectées. L’examen détaillé des secteurs, pris individuellement, a abouti au même résultat.
Le service public en tant que tel et les possibilités existant pour son financement sont ainsi suffisamment protégés et il n’est pas nécessaire de prévoir une exception pour le service public dans la liste d’engagements. Une exception de ce type ne présenterait aucun avantage pour le service public, mais risquerait d’entraîner des inconvénients. Il est peu probable que les partenaires de négociation de la Suisse comprennent pourquoi elle changerait soudain la stratégie qu’elle applique depuis toujours, qui consiste à prendre spécifiquement en compte la législation du service public dans chaque secteur. La stratégie du Conseil fédéral visant à tenir compte de l’ensemble de la législation ayant trait au service public avant de décider de contracter des engagements dans ce domaine garantit qu’il n’y aura pas non plus de problèmes à l’avenir.

http://www.seco-admin.ch/imperia/md/content/aussenwirtschaft/dienstleistungen/bericht_apk_f.pdf