Interview du professeur Alfred de Zayas, spécialiste de droit international, Genève
Le 26 juin dernier, par un vote, le Sénat a investi le président américain Barack Obama d’un mandat lui permettant de conclure des accords commerciaux internationaux sans consultation ni débat préalables des parlements. Par cet acte, le Sénat et le Congrès se sont privés eux-mêmes, de leurs pouvoirs.Dans le contexte des accords internationaux, il s’agit surtout de ces soi-disant accords de libre échange TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) et TPP (Trans-Pacific Partnership) ayant des conséquences graves pour la souveraineté des Etats adhérents à ces accords. Dans l’interview qui suit, Alfred de Zayas, spécialiste renommé de droit international, en présente toute la complexité du point de vue du droit international.

Horizons et débats: Les accords de libre-échange tels que le TTP, le TTIP ou le TiSA (Trade in Services Agreement), quel impact ont-ils sur la coexistence des peuples, notamment sous les aspects du droit international?

Alfred de Zayas: Il y a une «certaine mythologie du marché». Le prix Nobel d’économie, Joseph Stieglitz, l’appelle «fondamentalisme du marché», un culte autour du marché. C’est presque une affaire de religion où les hommes jurent que le libre échange engendre le bien et le progrès et le développement de l’humanité entière. Jusqu’à présent, personne n’a livré des preuves empiriques et définitives de cela, car il y a bien sûr des exemples de progrès, mais aussi de revers, de crises financières et de chômage. A part cela, on ne peut pas mesurer «le progrès» uniquement par l’argent, mais aussi par le bonheur, la paix et la justice sociale. L’idée de ces accords de commerce et d’investissement est née à l’époque de l’après-guerre froide. La plupart de ces accords bilatéraux d’investissement (BIT), environ 3200, ont été accueillis avec beaucoup d’enthousiasme car les Etats les trouvaient prometteurs. Pourtant, ils n’ont pas remarqué que, dans ces accords, plusieurs chevaux de Troie fussent cachés.

Comment peut-on comprendre cela?

Entre temps, on s’est rendu compte que la plupart de ces accords contiennent des conventions d’arbitrage très particulières, créant un nouvel ordre mondial qui ne sera ni démocratique ni transparant et sans recours. Certaines mesures, telles que la réduction des droits de douane sont utiles et pertinentes, mais les droits de douane sont déjà à un niveau très bas.

Il s’agit donc de quelque chose de beaucoup plus important que de «quelques accords de libre-échange»?

Il s’agit de la géopolitique et du pouvoir. C’est un coup des entreprises transnationales, qui ont souvent plus d’argent et plus de pouvoir que quelques Etats. Quant aux TPP, TTIP ou TiSA, il ne s’agit pas seulement de refuser ces accords. Il faut réformer entièrement le système qui a été établi ces derniers trente ans, et ceci de fond en comble. Les accords, c’est une chose, l’autre, c’est la perte de l’Etat de droit démocratique qui va de pair.

Qu’est-ce que cela veut dire concrètement?

État de droit veut dire transparence et responsabilité qui présupposent un débat ouvert. Là, on a négocié des accords à huis clos en excluant les syndicats, les spécialistes en matière de droit de l’homme, d’écologie, et de santé: ils n’étaient pas admis aux négociations de l’accord. Et pour éviter tout débat au parlement, le TPP devait passer le parlement par «fasttracking» [procédure accélérée] comme un fait accompli. Il n’y a pas de procédé plus antidémocratique. Cette semaine justement, le Sénat des États-Unis a adopté le «fasttracking». La loi n’a que passé le Congrès et entrera en vigueur au moment où le Président Obama l’aura signée. Ce n’est qu’un acte formel, car il voudrait conclure ces accords de libre-échange le plus vite possible. La loi porte nom de «Trade Promotion Authority».

Quelles sont les conséquences de cette loi?

Au Parlement, elle interdit toute discussion et tout vote sur la détermination du contenu de ces accords. Les motions individuelles sont interdites, il n’y aura qu’un vote «pour» ou «contre». Ainsi, toute la procédure démocratique sera éliminée. Lorsqu’un parlement «s’émascule» lui-même, c’est un acte totalitaire et une violation de l’article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Le processus démocratique est mis hors jeu pour donner la priorité à l’économie?

Pas à l’économie, mais aux entreprises transnationales, à l’industrie pharmaceutique, aux géants du pétrole ou de l’énergie nucléaire. Au fond, ce ne sont pas des accords de libre-échange mais des accords politiques dans l’intention de supprimer la souveraineté des États en la remplaçant par les dictats des corporations.

Comment faut-il comprendre cela?

Les grands groupes internationaux ont entamé une certaine révolution contre la conception de l’Etat de la Paix de Westphalie. L’idée comprend le détournement de l’Etat de droit, laissant de côté la juridiction nationale pour laquelle le monde travaille depuis 200 ans, pour établir la sécurité juridique et pour développer des institutions capables de combattre les violations du droit. L’établissement prévu des tribunaux d’arbitrage dans ces accords, empêchera tout cela et contournera finalement notre système démocratique.

Comment faut-il imaginer ces tribunaux d’arbitrage?

En premier, ils sont secrets. Dans ce système, il n’y a ni transparence ni la possibilité de demander des comptes aux «juges». Les multinationales ont établi une juridiction à part, sans aucune légitimation démocratique et qui exclut le principe de l’État westphalien.

C’est à dire qu’avec ces accords, on abolit l’État national souverain avec son ordre juridique.

Oui, il y a deux ontologies qu’il faut prendre en considération. L’ontologie de l’État définit la raison d’existence de l’État. L’État, c’est une société organisée, se légitimant elle-même par le fait que c’est l’État qui, pour protéger les intérêts du peuple, défend la législation. La deuxième ontologie est celle du marché, du business, des affaires. Quand je fais des investissements, quand je suis homme d’affaires, quand je travaille pour une société transatlantique, j’attends des profits. Pour cela, je suis prêt à courir des risques. L’ontologie du capitalisme est de courir des risques. Par ce «investor state dispute settlement» mécanisme [règlement des différends entre les investisseurs et l’État], ces nouveaux tribunaux d’arbitrage, qui, au fond, ne sont pas de vrais tribunaux, mais des tribunaux d’arbitrage privés, les investisseurs veulent supprimer leur risque, ils veulent une garantie de profit. Donc on veut créer un système anti-ontologique et complètement corrompu.

Comment ces tribunaux fonctionnent-ils?

Les juges sont en général avocats des grandes multinationales. Comme je connais le métier, je sais très bien de quoi je parle. Ces avocats de Wall-Street et ailleurs, encaissant 1000 dollars l’heure, conseillent les multinationales et les États. C’est une excellente affaire. Aujourd’hui, ils sont arbitres, demain conseillers et après-demain PDG d’une multinationale. Il faut l’imaginer, c’est un système corrompu de fond en comble. Mais ils l’ont établi comme cheval de Troie. Dans les années 90, on n’arrivait pas à imaginer qu’une telle chose soit possible.

Par où faut-il commencer?

Le système d’arbitrage secret va entièrement à l’encontre des bonnes mœurs. Le terme de «contra bonos mores» est le terme du droit international désignant des traités ou des contrats qui vont à l’encontre du bonum commune, donc à l’encontre du bien commun, de l’intérêt de la société. De tels traités allant «contra bonos mores» sont nuls, selon l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

Qu’est-ce que cela implique pour les multiples traités?

Dans mon rapport pour le Conseil des droits de l’homme, je propose d’examiner à la loupe tous les traités, y inclus les bilatéraux. Là, où ils vont à l’encontre du bien commun, il faut les modifier selon l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. C’est un procédé, qui fait partie du droit international qu’on appelle «severability», dérogation des éléments concernés. Il ne faut donc pas supprimer le traité entier. Il suffit de supprimer les articles ou les passages allant à l’encontre du bien commun sans les remplacer. C’est ancré dans le droit international.

On pourrait donc procéder contre tout traité allant à l’encontre du bien commun? Pourquoi personne ne l’a-t-il fait jusqu’ici?

Parce que les victimes ne s’organisent pas alors que les multinationales sont très bien organisées.

Les victimes, ce sont l’État concerné et sa population?

Oui, bien sûr. Quand un État, tels l’Équateur, la Bolivie ou le Venezuela, doit payer trois milliards ou 5 milliards de compensation à une multinationale, cela veut dire que ces 5 milliards manquent à d’autres domaines afin que l’État puisse remplir ses obligations sociales. Cela veut dire que, dans tous les domaines, par exemple, celui des infrastructures, du droit de travail, de la santé et bien sûr aussi dans celui de l’enseignement et de la formation les moyens nécessaires vont manquer. C’est une situation anormale qu’on n’avait pas du tout en vue au moment de la signature de ces traités. On ne doit pas dire que les États ont accepté ou ratifié ces traités en connaissance de cause, car ils ne savaient pas qu’il y ait une juridiction contra bonum mores.

Comment comprendre cela?

Les arbitres ont effectué et réalisé une interprétation des accords de libre commerce qui va à l’encontre de l’ordre public national et international. Cette interprétation viole les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Aucun homme de bon sens ne pourrait accepter telle chose. Ils ont interprété les termes de confiscation ou d’expropriation de la façon suivante: si le profit que j’attendais est diminué par le fait que l’Etat augmente le salaire minimum ou renforce les mesures de protection écologique, ce qui oblige la multinationale à éviter la pollution de l’eau, les coûts de la multinationale s’élèveront et le profit diminuera. Donc une mesure étatique tout à fait normale et prévisible, ne confisquant aucunement une entreprise étrangère est donc interprétée comme confiscation car «le profit» est diminué.

Les États n’auraient-ils pas pu prévoir cela?

Jusqu’au moment de la ratification du traité, il n’y avait pas une jurisprudence arbitrale dans ce sens. Personne ne savait qu’on allait interpréter comme expropriation l’augmentation du salaire minimum ou le renforcement de la législation de la protection de l’environnement par l’État. Quand un État, comme le montre l’exemple de l’Allemagne, veut sortir de l’énergie nucléaire, ce sont des décisions devant être prises démocratiquement au sein d’un État. Mais cela diminue le profit des entreprises. Cette diminution du profit est déclarée comme expropriation et comme telle une violation de l’obligation de cet État envers la multinationale. C’est l’État qui doit payer donc la réduction du profit attendue à la multinationale.

Connaissez-vous des exemples concrets?

En ce moment, c’est Vattenfall, ce grand groupe énergétique suédois, qui tente de se faire indemniser par l’Allemagne de 4 milliards à cause de sa sortie de l’énergie nucléaire. Veolia, une entreprise française de service public, spécialisée en alimentation en eau des communes, est en train de procéder contre l’Égypte pour avoir augmenté le salaire minimum.

C’est absurde. Qu’est-ce qu’on peut faire?

J’ai deux préoccupations principales. Il faut reconnaître que c’est la Charte de l’ONU qui sert de référence acceptée internationale. La Charte de l’ONU garantie la souveraineté de l’État. Au fait, l’ONU a été construite sur le principe de la souveraineté des États. La possibilité de l’État de décider du taux et de l’emploi des impôts est un devoir ontologique et essentiel de l’État. Tout cela est stipulé dans les articles 1 et 2 de la Charte de l’ONU. Les articles 55 et 56 stipulent les droits de l’homme. Lorsqu’un traité viole ces articles ou lorsqu’il est incompatible avec ceux-ci, c’est la Charte qui est prioritaire. En anglais, on dit «it trumps» [cela emporte sur] tous les autres traités. Dans l’article 103 de la Charte de l’ONU est écrit qu’en cas de conflit entre la Charte de l’ONU et un autre traité, c’est la Charte de l’ONU qui doit être appliquée et non pas le traité. Cela doit être consigné par voie de justice nationale et internationale, voir par la Cour internationale de justice, par la Cour européenne des droits de l’homme, par la Cour interaméricaine des droits de l’homme etc.

Qu’est-ce que cela veut dire concrètement pour ces traités illicites allant à l’encontre des bonnes mœurs et de la bonne foi, du principe démocratique et avec cela du bien commun ainsi que des droits de l’homme?

C’est au sein de la Cour internationale de justice qu’il faut trouver la solution. Les États membres de l’Assemblée générale doivent exiger, auprès de la Cour internationale de justice de La Haye, une expertise reconnaissant cela et disant aux États qu’ils n’ont pas le droit de ratifier des traités allant à l’encontre de la Charte de l’ONU. Tous ces accords commerciaux bilatéraux, tels le TTP, TTIP, TISA etc. ainsi que les 3200 accords bilatéraux déjà existants doivent être modifiées, c’est-à-dire supprimés ou bien ces parties allant à l’encontre de la Charte doivent être supprimées (principe de la «severability»). Mais tout cela, il faut l’initier. La Cour internationale de justice n’est active que motu proprio, elle n’intente pas de procès de sa propre initiative. Quelqu’un d’autre doit prendre l’initiative et intenter un procès auprès de la Cour internationale de justice.

Qui est-ce qui pourrait le faire?

L’assemblée générale de l’ONU selon l’article 96 de la Charte, mais pas seulement elle. Il y a d’autres organisations ayant exactement le même droit telle l’Organisation internationale du travail (OIT), l’Organisation mondiale de la santé (OMS), le Fonds des Nations Unies pour l’enfance (UNICEF), l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) et d’autres. Tous ceux qui sont déjà capables d’en reconnaître les conséquences néfastes.
Les conséquences de ces accords violent le droit du travail, le droit à la santé, le droit à la protection de l’environnement, le droit à la vie, car très souvent, ces grands projets qui ont pour conséquence que les gens perdent tout, sont poussés au suicide ou meurent de faim, sont effectués par des sociétés internationales. Dans mon rapport au Conseil des droits de l’homme, j’ai présenté tout cela et exigé qu’un débat soit lancé sur ce sujet.

Monsieur le professeur, nous vous remercions de cet entretien. •

(Interview réalisée par Thomas Kaiser)

La conversation correspond à l’opinion personnelle du professeur de Zayas et n’a pas été officiellement tenue en sa qualité de Rapporteur spécial.
Cf. www.alfreddezayas.com et http://dezayasalfred.wordpress.com

Charte des Nations Unies

Art. 55
En vue de créer les conditions de stabilité et de bien-être nécessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et amicales fondées sur le respect du principe de l’égalité des droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes, les Nations Unies favoriseront :
a. le relèvement des niveaux de vie, le plein emploi et des conditions de progrès et de développement dans l’ordre économique et social;
b. la solution des problèmes internationaux dans les domaines économique, social, de la santé publique et autres problèmes connexes, et la coopération internationale dans les domaines de la culture intellectuelle et de l’éducation;
c. le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion.
Art. 56
Les Membres s’engagent, en vue d’atteindre les buts énoncés à l’Article 55, à agir, tant conjointement que séparément, en coopération avec l’Organisation.
[…]
Art. 103
En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.

Convention de Vienne sur le droit des traités
Art. 53
Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (jus cogens)
Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.