Des politiques publiques visant à répondre à la crise du Covid-19 sont dans le viseur des investisseurs et de leurs avocats. Notamment dans une Amérique latine, durement touchée par la pandémie. L’Argentine se débat avec la lourde dette extérieure constituée sous le gouvernement précédent. Le 22 mai, en pleine accélération de la pandémie, le pays sud-américain n’a pu payer les intérêts de ses créances envers plusieurs détenteurs d’obligations, dont le géant étasunien BlackRock.

Et ceci, en pleine négociation de toute la dette extérieure argentine, héritée du président libéral Mauricio Macri et se montant, d’après les chiffres du TNI, à 66 milliards de dollars.

Épicentre actuel de la crise sanitaire mondiale, l’Amérique latine reste une proie de choix pour les investisseurs étrangers. Durant ces derniers mois, cinq pays du sous-continent ont souffert de chantages au procès ou de coûteuses décisions en pleine catastrophe sanitaire.

Les cibles: Pérou, Mexique, Argentine, Bolivie et Guatemala. Les armes: des menaces ou des plaintes devant des tribunaux internationaux d’arbitrage contre des mesures prises durant la pandémie.(1) Ou bien, simplement, la sourde oreille à la demande de ces États de renvoyer à plus tard les arbitrages en cours. L’objectif : éviter aux multinationales toute perte possible de bénéfices en raison de la crise du Covid-19.

Péages et énergie

Le Pérou a été la première nation du monde à être mise en demeure pour ses mesures prises durant la pandémie, décrivent Bettina Müller et Cecilia Olivet dans une récente étude (2) publiée par le Transnational Institute (TNI), centre de recherches et d’enquête politique, dont le siège se trouve à Amsterdam (Pays-Bas). En avril 2020, le Congrès a approuvé une loi suspendant le paiement de péages routiers durant la situation d’urgence, afin de faciliter la circulation des personnes et des marchandises. Divers concessionnaires de péages ont alors averti de leur intention de soumettre cette mesure à un arbitrage international. Une pression efficace, puisque le gouvernement péruvien a lancé en juin dernier une procédure en inconstitutionnalité contre cette loi, effrayé par les sanctions que pourraient engendrer ces dénonciations, si elles étaient présentées au Centre international de règlement des différends concernant les investissements (CIRDI), organisme de la Banque mondiale.

Afin d’assurer des économies et de contrôler le marché énergétique national, le Mexique a, lui, suspendu l’entrée en exploitation d’usines, liées à des multinationales européennes qui avaient conclu des contrats désavantageux pour le Mexique. Citons parmi ces entreprises: Iberdrola, Naturgy ou Acciona (Etat espagnol), Enel (Italie) ou Engie (France).

Comme le confirme l’étude du TNI, quelques-unes des entreprises espagnoles «affectées» ont déjà commencé à préparer des demandes d’arbitrage contre le Mexique. De même, des entreprises canadiennes ont insinué que les mesures du gouvernement mexicain pourraient violer le Traité de libre commerce de l’Amérique du Nord (TLCAN) 2.0. Des cabinets d’avocats spécialisés – comme DLA Piper ou Crowell & Moring – ont offert leurs services aux entreprises «touchées».

La dette éternelle

L’Argentine, elle, se débat avec la lourde dette extérieure constituée sous le gouvernement précédent. Le 22 mai, en pleine accélération de la pandémie, le pays sud-américain n’a pu payer les intérêts de ses créances envers plusieurs détenteurs d’obligations, dont le géant étasunien BlackRock. Et ceci, en pleine négociation de toute la dette extérieure argentine, héritée du président libéral Mauricio Macri et se montant, d’après les chiffres du TNI, à 66 milliards de dollars.

Le 17 juin, le cabinet d’avocats White & Case – qui conseille les détenteurs d’obligations argentines émises par BlackRock – avait publié un communiqué affirmant que «notre groupe examine tous les droits et recours légaux disponibles». Dont celui de déposer une demande d’arbitrage sur les investissements.

Le Transnational Institute émet l’hypothèse que cette pression juridique intervenue à ce moment crucial a eu un impact défavorable pour Buenos Aires dans l’accord global intervenu début août. Comme le rappelle TNI, «White & Case n’est pas n’importe quel cabinet juridique». Il fait partie de l’élite des groupes spécialisés en arbitrage sur les investissements. Il a participé à au moins 73 procès entre investisseurs et États, intentés auprès du CIRDI.

Pas de trève

De son côté, la Bolivie avait anticipé. Au vu des conséquences de la pandémie sur son économie, La Paz a demandé la suspension de deux des quatre plaintes d’entreprises privées auprès de tribunaux arbitraux. L’un concerne la multinationale suisse Glencore et l’autre l’investisseur étasunien Julio Miguel Orlandini Agreda. Sans succès. Selon le procureur général de Bolivie, José María Cabrera, les jugements en délibéré concernant la Bolivie représentent plus de 3 milliards de dollars.

Pas plus de clémence n’a accueilli la démarche du Guatemala, qui demandait la suspension d’une sentence arbitrale favorable à l’entreprise étasunienne TECO, représentée par les avocats White & Case, pour un montant de 21 millions de dollars. Intérêts compris, la somme que doit pays ce pays centraméricain est de l’ordre de 36,5 millions de dollars. Une somme qui représente le quart des investissements nationaux destinés à faire face à la pandémie. Un juge du District de Columbia (États-Unis) a rejeté cette demande.

Dizaines de milliards en jeu

Si l’Amérique latine et les Caraïbes ne sont pas seules dans le collimateur des bureaux d’avocats, les États de cette région paient le fait d’avoir signé, dans les dernières décennies, 470 traités de commerce et de protection des investissements. Ceux-ci ont suscité 282 plaintes – du moins celles connues publiquement – d’investisseurs étrangers contre des États, jugées par des tribunaux d’arbitrage internationaux. La grande majorité des sentences a été favorable aux entreprises multinationales, indemnisées à hauteur de 31 milliards de dollars, chiffre astronomique que les États ont dû débourser. Pire encore: le montant réclamé par les investisseurs dans les plaintes en attente s’élève à 40 milliards de dollars.

«A court terme, les États n’ont aucune échappatoire»

La politologue allemande Bettina Müller est l’une des auteures du rapport du Transnational Institute sur l’effet des accords sur les investissements dans le contexte du Covid-19.

Sur les cinq cas étudiés, lesquels vous paraissent les plus graves?

Bettina Müller: Si nous jugeons les effets directs, le cas du Guatemala, obligé de débourser plus de 36 millions de dollars US en pleine pandémie, est très grave. Politiquement, le plus choquant est le cas du Pérou. Sous la menace, le gouvernement est revenu sur une loi votée en avril dernier.

D’après votre étude, il semblerait que les cabinets d’avocats au service des multinationales montrent un acharnement particulier envers l’Amérique latine et les Caraïbes…

Ce n’est pas la spécificité d’un continent. Les investisseurs ne veulent jamais perdre, dans aucune partie du monde. D’autres régions du Sud connaissent ce genre de problèmes, spécialement l’Afrique confrontée à un boom de plaintes durant ces dernières années. Quant à l’Amérique latine et aux Caraïbes, j’observe divers éléments. Cette région a signé 470 traités de protection des investissements et du commerce, ouvrant la voie à des demandes d’arbitrage. Elle connaît un niveau relativement élevé d’investissements étrangers directs. Une grande partie de ces investissements s’effectue dans le secteur de l’exploitation des ressources naturelles, surtout les mines et les hydrocarbures. Ceux qui investissent dans ces secteurs sont des entreprises étasuniennes, canadiennes ou européennes, protégées par ces traités sur les investissements. De nombreuses plaintes sont dirigées à cette branche, en réponse à la décision de plusieurs pays de restructurer leurs économies et de reprendre le contrôle de leurs ressources naturelles. Ou de protéger la nature quand ces projets d’exploitation ne respectent pas les normes environnementales.

Face à cette mécanique implacable, n’y a-t-il aucune échappatoire pour les États?

Non. Seulement dans quelques rares traités, il existe une clause définissant que l’État doit donner son accord pour faire l’objet d’une plainte, quand celle-ci lui est notifiée, c’est-à-dire de décider cas par cas s’il accepte ou non la plainte. Mais seul 1% des traités contient une telle clause, inexistante dans le cas des pays latino-américains. Dans la majorité des accords, en les signant, l’État accepte sans autre la possibilité de faire l’objet d’une plainte.

Mais il existe des précédents d’États qui ont tapé du poing sur la table…

Effectivement, ce qui est important, c’est la volonté politique. L’Équateur a dénoncé la totalité de ces accords vers 2017, après l’audit d’une Commission citoyenne des traités de protection réciproque d’investissements et du système d’arbitrage international en matière d’investissements (CAITISA). D’autres exemples de pays ayant dénoncé leurs TBI sont ceux de la Bolivie, de l’Afrique du Sud, de l’Indonésie, de l’Inde, de la Tanzanie et de l’Italie. Récemment, tous les pays de l’Union européenne ont décidé de dénoncer de manière conjointe les traités de protection intercommunautaire. Maintenant, il existe une clause dans les traités: la dénommée «sunset clause» (ou de survie), établissant que, si un pays décide unilatéralement d’annuler un accord, celui-ci reste en vigueur entre dix et vingt ans de plus, selon ce qu’ont défini les pays en signant le traité. SERGIO FERRARI

Notes
1. Lire aussi notre édition du 22 mai ou sur le web: lecourrier.ch/2020/05/21/la-lutte-anti-covid-au-tribunal
2. «Haciendo malabares. América Latina entre la crisis de la pandemia y el arbitraje de inversiones» (Jongler. L’Amérique latine entre la crise pandémique et l’arbitrage des investissements), https://longreads.tni.org/es/isds-covid19-alc

Traduction de l’espagnol: Hans-Peter Renk

Le Courrier, 01.09.2020, Sergio Ferrari