Le mécanisme d’arbitrage international permet aux entreprises de mettre au pas les États. Dès sa prise de fonctions, alors que le monde connaît une forte hausse des cours du pétrole, le président équatorien Rafael Correa (2007-2017) souhaite augmenter la part des excédents revenant à l’État de 50% à 99%. Le parlement le contraint à se contenter de 80%. C’est encore beaucoup trop pour la multinationale Perenco, qui exploite les réserves du pays.

Elle dénonce une «expropriation indirecte» et saisit le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi), un «tribunal» rattaché à la Banque mondiale qui a pignon sur rue en matière d’arbitrage (1). La société mère de Perenco est enregistrée aux Bahamas, un paradis fiscal, mais le groupe excipe de son siège social dans la capitale française pour invoquer un traité bilatéral d’investissement (TBI) signé en 1994 entre Paris et Quito. Il réclame 1,42 milliard de dollars, soit 2,27% du produit intérieur brut (PIB) de l’Équateur en 2008.
M. Correa dénonce le dispositif et sort l’Équateur de la juridiction du Cirdi. L’article 422 de la Constitution qu’il fait adopter en 2008 (respectant là une pro messe électorale) édicte qu’il est interdit à l’État équatorien de céder «sa juridiction souveraine à des instances d’arbitrage international». Il engage par ailleurs un (long) processus de révision des TBI qui débouche sur une série de dénonciations. Celle de l’accord signé entre Paris et Quito intervient en 2017. Las, une «clause de survie» logée au cœur des TBI dispose que le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) reste applicable de dix à vingt ans après leur dénonciation, quinze ans pour le TBI France-Équateur. En 2021, Perenco obtient donc satisfaction. De son côté, le président conservateur Guillermo Lasso (2021-2023) a réintégré l’Équateur au sein du Cirdi, qui impose une amende de 400 millions de dollars à Quito: M. Lasso la règle rubis sur l’ongle.

La poursuite engagée par Perenco contre l’Équateur n’est qu’un exemple parmi des centaines de situations où des États voient des intérêts privés piétiner leur souveraineté. Le fournisseur d’électricité suédois Vattenfall a exigé 1,4 milliard de dollars de l’Allemagne en 2009 parce que la ville de Hambourg avait rendu ses activités «non rentables» en votant l’interdiction d’une centrale électrique à charbon qui avait pollué l’Elbe; la société américaine Prospera a réclamé 10,8 milliards de dollars au Honduras (deux tiers du budget national) en 2022 pour avoir suspendu la création d’une ville privée échappant à toute législation sur l’île de Roatán; l’Argentine a été condamnée en 2015 à payer plus de 400 millions de dollars après avoir été poursuivie par plusieurs compagnies, dont Suez et Vivendi, pour avoir gelé les tarifs de l’eau et de l’électricité dans la foulée de la crise financière de 2001-2002.

Au Cirdi, l’un des 60 centres d’arbitrage identifiés par l’Organisation des Nations unies (ONU), le nombre de poursuites engagées par des multinationales a doublé en dix ans, pour atteindre un total de 998 depuis la création de l’institution (2). A ce jour, 132 pays ont répondu à une ou plusieurs demandes de RDIE selon la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced), qui précise: «Étant donné que certains arbitrages peuvent rester totalement confidentiels, le nombre réel de litiges déposés est susceptible d’être plus élevé (3).»

A la fin de la Seconde Guerre mondiale les Nations unies naissantes considèrent que le développement des relations commerciales entre États représente la condition du maintien d’une
paix durable, pour peu que l’on fixe des règles. A la lex mercatoria, ensemble de normes façonnées par la coutume et l’usage depuis l’époque médiévale, se substitue alors le droit commercial international moderne avec la création, en 1966, de la Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI). L’influence croissante du secteur privé dans cette nouvelle architecture juridique conduit à une multiplication des accords bilatéraux de libre-échange. Leur particularité? Nonante-trois pour cent d’entre eux incluent un mécanisme de RDIE (4) et donc le recours à l’arbitrage pour la résolution des litiges. Les tenants de cette justice privée détachée de toute influence étatique estiment qu’elle garantit une impartialité dont seraient incapables les tribunaux nationaux.

Les premiers TBI signés lors du processus de décolonisation des années 1960 visent à protéger les investisseurs des pays occidentaux. Le continuum colonial est assuré: les pays du Sud restent soumis à la prédation des multinationales. Trente ans plus tard, ces traités se multiplient dans le Nord lorsque les conservateurs décrètent, à la suite de l’effondrement de l’URSS, qu’«il n’y a pas d’alternative» au capitalisme néolibéral. Débute ainsi un second type de colonialisme: l’emprise des entreprises sur la plupart des pays du monde. Les TBI incluent opportunément un ensemble de clauses plus ou moins vagues qui ouvrent des boulevards à de multiples interprétations, comme l’«interdiction de toute expropriation directe ou indirecte» ou le «traitement juste et équitable», une stipulation selon laquelle les législations nationales ne doivent pas nuire aux normes internationales en matière d’investissements. Il ne s’agit donc pas seulement de restreindre les marges de manœuvre du Sud au profit du Nord mais de briser le principe même de souveraineté des États.

Dans ce système, seuls les investisseurs étrangers peuvent attaquer les États, le contraire n’est pas possible. Tout se déroule à huis clos, parfois pendant des années. Les sentences, le plus souvent en défaveur des pays, sont payées par de l’argent public. Et ce alors que très souvent les sommes
stratosphériques que les multinationales tentent d’obtenir ne correspondent en rien à leurs investissements de départ. En témoigne l’affaire opposant Nasser Al-Kharafi à la Libye depuis 2006. L’arbitrage a condamné en 2013 le pays nord-africain à verser près de 1 milliard de dollars au multimilliardaire koweïtien, qui n’avait investi que 5 millions de dollars dans un projet touristique jamais démarré. Une confortable «culbute» visant à dédommager un «manque à gagner» putatif (5).
Alors que Tripoli refuse de payer, le groupe Al-Kharafi tente, dans une sorte de Monopoly grandeur nature, d’obtenir la saisie d’actifs libyens: des fonds placés sur des comptes à la Société générale, l’immeuble de la Fnac des Ternes, à Paris, ou l’avion présidentiel stationné à Perpignan. A ce stade, c’est un échec pour l’investisseur, notamment à cause du gel de la plupart des actifs de la Libye à l’étranger depuis 2011 et de la protection des fonds souverains en France (6). Mais l’épisode démontre que lorsqu’un État tente de résister, il s’expose à une pression internationale considérable. Le marché de l’arbitrage peut en effet être si juteux qu’il appâte les investisseurs, conscients des perspectives de gains liées à ce système.

Un marché tout aussi lucratif pour les membres des «tribunaux» chargés de trancher ces litiges. Au Cirdi, ceux- ci peuvent être composés d’un arbitre unique si les deux parties tombent d’accord, ou de trois arbitres, l’un nommé par l’État, l’autre par l’entreprise et un troisième, le président, choisi
par les deux premiers. Théoriquement, aucune qualification n’est exigée, mais le Cirdi précise qu’il doit s’agir de personnes «aux compétences reconnues en matières juridique, commerciale, industrielle ou financière (7)». La plupart des arbitres sont d’anciens magistrats, des avocats d’affaires ayant construit leur carrière autour de l’arbitrage ou encore des chefs d’entreprise. Ils ne sont pas tenus de maîtriser le droit international ni de prendre en compte la Constitution et les lois du pays dans lequel se réalise l’investissement. Cette justice parallèle place le sort des États entre les mains de personnes financièrement intéressées. Leur rémunération, impossible à évaluer, dépend des affaires. Des sources internes évoquent plusieurs milliers de dollars par jour. «Ils ne bénéficient d’aucune légitimité souveraine et n’ont pas de comptes à rendre au public. Leurs décisions (…) ne sont pas sujettes à l’appel», note un site spécialisé dans l’analyse du RDIE (8).

Les arbitres sont très souvent au centre de conflits d’intérêts opaques. C’est le cas de Gabrielle Kaufmann-Kohler, choisie comme arbitre dans les affaires opposant Vivendi et Suez à l’État argentin. La juriste avait été nommée administratrice de la banque suisse UBS, important actionnaire des deux compagnies, mais n’a pas jugé pertinent d’en informer le tribunal d’arbitrage. L’Argentine a bien tenté de récuser son verdict en faveur de Vivendi et de Suez et de dénoncer le conflit d’intérêts devant différentes instances, en vain. L’article 58 de la charte du Cirdi stipule que toute récusation d’un arbitre doit être approuvée non par une tierce instance impartiale, mais par les deux autres membres du jury, qui évoluent généralement dans les mêmes sphères. Tel est souvent le cas du personnel politique censé représenter les intérêts des États. Après avoir ratifié le traité du Cirdi en 1986, le ministre des Affaires étrangères équatorien, Edgar Terán (1984-1987), voit son cabinet d’études juridiques Terán & Terán embauché en 2002 par le groupe IBM pour le représenter face à son propre pays devant le Cirdi (9). A Paris, Agnès Pannier-Runacher, dont le père et les enfants mineurs ont des intérêts directs dans Perenco, est ministre déléguée chargée de l’Industrie au moment de la condamnation de l’Équateur. Elle a ensuite été promue ministre de la Transition énergétique, fonction qu’elle a occupée jusqu’au 11 janvier 2024. Mais que l’on se rassure, un décret de novembre 2022 lui avait interdit de s’occuper de dossiers liés à cette société…

Selon les données de la Cnuced, de 1987 à 2021, 38% des litiges ont abouti à une décision ne pénalisant pas les États (qui n’obtiennent cependant jamais de compensations financières), tandis que les entreprises ont obtenu une sentence favorable dans 47% des cas (10). En effet, 28% des verdicts rendus le sont en faveur des sociétés et 19% sont dits «résolus», ce qui signifie qu’un accord a été trouvé. Or la menace de l’arbitrage conduit souvent les États à faire des concessions sur leurs intérêts légitimes ou à payer des amendes en amont par peur d’être dépouillés à l’issue de l’arbitrage. Dans l’affaire opposant Vattenfall à l’Allemagne, l’autorité environnementale de Hambourg a dû renoncer à ses exigences. Les 15% d’affaires restantes sont soit abandonnées, soit conclues sans sentence.

Le droit commercial international moderne censé apaiser les relations dans le monde d’après-guerre a fini par favoriser une forme de dumping au profit du secteur privé, qui ne s’illustre pas par ses préoccupations écologiques, sanitaires ou sociales. Pour le journaliste britannique Matt Kennard (11), «cela donne aux entreprises l’instrument nécessaire pour contester et même s’opposer aux politiques publiques. Tout ce qu’elles ont à faire, c’est brandir la menace de l’arbitrage. Il s’agit désormais d’une préoccupation constante pour les gouvernements qui paralyse l’élaboration de politiques au profit des peuples».

Nombre d’États s’interrogent sur l’utilité de prendre part à un tel système. D’autres ont prouvé
qu’ils pouvaient s’en passer. Le Brésil, qui n’a jamais ratifié de TBI, dispose de l’une des structures industrielles les plus développées en Amérique latine. Sous l’impulsion du Parti des travailleurs (PT, gauche), au pouvoir de 2002 à 2016, Brasília a rejeté le système RDIE de façon à protéger le développement économique national. Prouvant ainsi que les États peuvent refuser de consentir à
leur dépouillement.

Le Monde diplomatique, Vincent Arpoulet et Meriem Laribi, respectivement doctorant en économie
et journaliste.

(1) Lire Maude Barlow et Raoul Marc Jennar, «Le fléau de l’arbitrage international», ainsi que Benoît Bréville et Martine Bulard, «Des tribunaux pour détrousser les États», Le Monde diplomatique, respectivement février 2016 et juin 2014.
(2) Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi).
(3) «Total number of known investment treaty cases rises to 1257», Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced), 19 avril 2023.
(4) Elvire Fabry et Giorgio Garbasso, «L’‘ISDS’ dans le TTIP. Le diable se cache dans les détails» (PDF), Policy Paper, n° 122, Institut Jacques Delors, Paris-Berlin, 13 janvier 2015.
(5) Tarek Badawy, «The Al-Kharafi v. Libya award and the jurisdictional limits of Egyptian courts», African Arbitration Association, 24 juillet 2020.
(6) Nessim Aït-Kacimi, «Le fonds souverain libyen échappe à la saisie de ses actifs en France», Les Echos, Paris, 30 décembre 2022.
(7) «Convention et règlement du Cirdi» (PDF), Cirdi, avril 2006.
(8) «Les bases», ISDS Platform.
(9) Rapport de la Commission équatorienne pour l’audit citoyen complet des traités bilatéraux d’investissement et du système d’arbitrage en matière d’investissement (Caitisa), 2015.
(10)«Facts on investor-state arbitrations in 2021: with a special focus on tax-related ISDS cases» (PDF), Cnuced, juillet 2022.
(11) Coauteur avec Claire Provost du Coup d’État silencieux, Éditions Critiques, Paris, 2024.

Paru dans Le Monde diplomatique de mars 2024